Beroepsaansprakelijkheid: wat speelde er het afgelopen kwartaal?

Beroepsaansprakelijkheid: wat speelde er het afgelopen kwartaal?
Bedrijfsaansprakelijkheid - een update van Arnold van Eijsden.

Arnold van Eijsden, senior jurist beroepsaansprakelijkheid, zet in deze kwartaalupdate de laatste ontwikkelingen omtrent beroepsaansprakelijkheid op een rij. Zoals: de privacyregels voor financieel dienstverleners bij het opvragen en vastleggen van een (on)bewerkt identiteitsbewijs. Verder komt de omvang van de zorgplicht aan de orde voor een niet volledig gedekte letselschade en een onverzekerde hagelschade tijdens een zogenaamde 'supercel'.

In het gedeelte voor makelaars/taxateurs komt de aansprakelijkheid van een taxateur aan bod voor een afgebrande bollenschuur die voor een te laag bedrag was verzekerd. Daarna wordt ingegaan op de vraag hoe de huurkorting in coronatijd voor bedrijfsruimtes berekend kan worden. Ten slotte komt een tuchtuitspraak aan de orde waarbij de aankopend makelaar de koper niet had gewezen op de kabinetsplannen over de vrijstelling van de overdrachtsbelasting.

Assurantieadviseurs

Opvragen en vastleggen van een (on)bewerkt ID-bewijs

Financieel dienstverleners mogen alleen persoonsgegevens verwerken wanneer artikel 6 van de AVG daarvoor een grondslag biedt. Een van die grondslagen is het voldoen aan een wettelijke verplichting. Volgens de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) moet een financieel dienstverlener de identiteit van nieuwe en bestaande klanten controleren (het ‘cliëntenonderzoek’). De wet vult niet in hoe dat (precies) moet gebeuren.

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid heeft zich in een uitspraak van 13 oktober 2021 uitgesproken over dit cliëntenonderzoek. Daarbij is gekeken naar zowel de wet als de memorie van toelichting bij de Wwft. Financiële instellingen mogen een eigen beleid opstellen voor het cliëntenonderzoek. De manier van identificatie kan dus per instelling verschillend zijn. De consument stelt in deze procedure dat het niet noodzakelijk is een kopie van een identiteitsbewijs (hierna ‘ID-bewijs’) met zichtbare foto en een ‘machine readable zone’ (MRZ) te verstrekken. Volgens de consument heeft hij alleen digitaal contact met de dienstverlener zodat nooit tijdens een fysieke ontmoeting zijn identiteit gecontroleerd zal worden.

De Geschillencommissie gaat hier niet in mee en concludeert dat een financieel dienstverlener een onbewerkt ID-bewijs mag verlangen voor de identificatie en verificatie van de cliënt. Er hoeft dus geen genoegen te worden genomen met een ID-bewijs waarop de pasfoto en een deel van de MRZ onzichtbaar zijn gemaakt, omdat het onderzoek dan minder effectief zou zijn.

Over het vastleggen van het ID-bewijs heeft de Geschillencommissie in een recente uitspraak van 10 januari 2022 geoordeeld dat de dienstverlener een kopie van het ID-bewijs mag vastleggen als zij de pasfoto afschermt en een watermerk aanbrengt om misbruik te voorkomen. Onbewerkte vastlegging is dus niet toegestaan en de consument mag daarom eisen dat de kopie die wordt vastgelegd bewerkt wordt. Wanneer de dienstverlener een onbewerkte kopie bewaart is dat strijdig met de AVG.

Geen schadeverzekering voor opzittenden geadviseerd

Een consument heeft via zijn assurantieadviseur een scooterverzekering afgesloten met een w.a.-/cascodekking. Ook is een ongevallenopzittendenverzekering afgesloten en zijn echtgenote is als regelmatige bestuurder vermeld op de polis. Op enig moment heeft de 16-jarige dochter van de consument als bestuurster van de scooter een ongeluk gekregen waarbij zij ernstig en langdurig letsel opliep.

De consument meent dat de assurantieadviseur hem een schadeverzekering voor opzittenden had
moeten adviseren, zodat de volledige letselschade van zijn dochter verzekerd zou zijn. De assurantieadviseur stelt echter dat er geen aanleiding was een schadeverzekering voor opzittenden te adviseren, omdat de consument altijd de goedkoopste verzekering wilde.

De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening van het Kifid oordeelt in de uitspraak van 29 december 2021 terecht dat de zorgplicht niet zo ver strekt dat een assurantieadviseur alle verzekeringsmogelijkheden met een consument moet bespreken, als het verzoek van de consument daartoe geen aanleiding geeft. Als de consument een (niet-gangbare) aanvullende dekking wil, ligt het ook op de weg van de consument om dit aan de assurantieadviseur voldoende kenbaar te maken, zodat deze passend kan adviseren. Omdat de consument dat niet heeft gedaan is de zorgplicht niet geschonden en wordt de vordering afgewezen.

Hagelschade tijdens een ‘supercel’

In 2016 was tijdens hevige weersomstandigheden sprake van een zogenaamde ‘supercel’ waarbij, onder invloed van storm op grote hoogte, hagelstenen van extreme afmetingen zijn gevallen. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2021 overwogen dat de ontstane schade moet worden aangemerkt als hagelschade en niet als stormschade. In de onderhavige procedure heeft een veehouder die zijn opstal alleen tegen brand- en stormschade had verzekerd zijn assurantieadviseur aangesproken voor de niet gedekte hagelschade. De veehouder stelt dat de assurantieadviseur hem tijdens de looptijd van de polis een passende dekking inclusief hagelschade had moeten adviseren.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in een arrest van 9 november 2021 geoordeeld dat op een assurantieadviseur een zorgplicht rust, maar de omvang van die zorgplicht is niet onbegrensd. De veehouder had in deze zaak op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat hij een uitgebreide(re) dekking wenste. Ook was de assurantieadviseur gedurende de looptijd van de verzekering niet gehouden een uitgebreide(re) dekking te adviseren voor een “supercel”, nu de schade die hierdoor zou ontstaan niet voorzienbaar was.

Makelaars en taxateurs

Onderverzekering van een getaxeerde schuur

In 2019 is een monumentale bollenschuur afgebrand. Voor het waarderen van de herbouwwaarde was in 2014 een (voor)taxatie verricht, met een indexering en geldigheidsduur van 6 jaar. Ten tijde van de brand bedroeg de geïndexeerde herbouwwaarde € 1.169.318. Volgens de schade-experts was de werkelijke waarde in 2019 echter € 2.232.621 waardoor een aanzienlijke onderverzekering is ontstaan. De eigenaar van de bollenschuur heeft hierop de taxateur gedagvaard die de (voor)taxatie in 2014 had verricht.

In een uitspraak van 1 december 2021 heeft de Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat de taxateur een beroepsfout heeft gemaakt en aansprakelijk is. Terecht overweegt de rechtbank dat taxeren geen exacte wetenschap is en dat verschillende taxateurs tot verschillende waarderingen komen. Om die reden is een zekere bandbreedte tussen de werkelijke en de getaxeerde waarde van 20% acceptabel. Deze bandbreedte is in de taxatieleer en in de rechtspraak inmiddels breed aanvaard. In een eerdere kwartaalupdate kwam deze brandbreedte ook al aan de orde.

In deze kwestie ligt het verschil tussen de geïndexeerde herbouwwaarde van € 1.169.318 en de werkelijke waarde van € 2.232.621 rond de 50%. De rechtbank concludeert dat deze afwijking buiten de hiervoor genoemde bandbreedte valt. De taxateur had nog gesteld dat de door de verzekeraar gehanteerde indexering niet aansloot bij de daadwerkelijke stijging van de herbouwkosten, terwijl het hier nota bene gaat om een rijksmonument. Dit verweer is echter gepasseerd omdat de taxateur deze stelling niet (voldoende) heeft onderbouwd. De rechtbank oordeelt dan ook dat de taxateur niet de zorg heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam taxateur mag worden verwacht. Voor het vaststellen van de schadeomvang is de zaak verwezen naar een separate schadestaatprocedure (dit is een aparte procedure die in principe alleen gaat over het vaststellen van de schadeomvang).

Huurkorting in coronatijd?

De uitbraak van het coronavirus heeft verstrekkende gevolgen gehad. In de huursector heeft dit geleid tot de discussie of de huurders van bepaalde bedrijfsruimten vanwege de coronacrisis aanspraak kunnen maken op een vermindering van de huurprijs en hoe die vermindering moet worden berekend. Omdat hierover geen eenduidig antwoord bestond, heeft de Hoge Raad zich op 24 december 2021 uitgesproken over deze zogenaamde prejudiciële vraag (dit is een rechtsvraag van een lagere rechter aan de Hoge Raad over de toepasselijkheid of uitleg van een rechtsregel).

De Hoge Raad heeft aangegeven dat het niet of slechts in geringe mate kunnen exploiteren van de gehuurde bedrijfsruimte, als gevolg van de coronamaatregelen, een onvoorziene omstandigheid vormt (als bedoeld in artikel 6:258 BW). Daarmee konden partijen geen rekening houden bij huurovereenkomsten die gesloten zijn vóór 15 maart 2020. Verder vormt de door de overheid opgelegde sluiting van bepaalde bedrijfsruimten geen ‘gebrek’ in de zin van de wet (artikel 7:204 lid 2 BW).

De Hoge Raad geeft in zijn arrest ook een handvat voor de berekening van de huurprijsvermindering. Daarbij wordt rekening gehouden met de verstrekte Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL). Deze zogenaamde ‘vastelastenmethode’ is terug te vinden onder punt 3.3.4 in het arrest. Kort gezegd kan de huurkorting via de volgende formule worden berekend:
overeengekomen huurprijs – deel van de TVL dat aan de huur wordt toegekend x procentuele omzetverlies x 50%

Hoewel dit oordeel wellicht niet direct betrekking heeft op de aansprakelijkheid van een makelaar of taxateur, vormt dit wel een zeer actueel en vermeldenswaardig onderwerp.

Vrijstelling overdrachtsbelasting

Eind augustus 2020 lekten de kabinetsplannen uit om per 1 januari 2021 ‘starters’ op de woningmarkt vrij te stellen van overdrachtsbelasting. In september 2020 koopt de klager een woning voor € 1.240.000. Vijf dagen nadat de koopovereenkomst was getekend (en de wettelijke bedenktijd dus was verstreken) publiceert de NVM hierover een artikel. Daarin staat dat de vrijstelling ook voor ‘doorstromers’ (zoals klager) geldt en dat er geen beperking t.a.v. de hoogte van de koopsom bestaat. Op dit kabinetsvoornemen komt uit de Raad van State forse kritiek met name omdat er geen maximale koopsom in het kabinetsvoorstel staat. Het kabinet past daarop het voorstel aan. Als de klager een en ander verneemt spreekt hij zijn aankoopmakelaar hierop aan en dient hij een tuchtklacht in bij de NVM.

De Raad van Toezicht van de NVM heeft in een recentelijk gepubliceerde uitspraak van 21 juli 2021(*) geoordeeld dat het verwijt van de klager niet terecht is. De Raad wijst de klacht af en volgt het namens de makelaar gevoerde verweer dat de aanvankelijke plannen nogal prematuur waren. Bovendien was het wetgevingsproces nog niet afgerond en er bestond forse kritiek van de Raad van State. Daarbij werd aanvankelijk nog gesproken van ‘starters’ terwijl klager zijn eigen woning verkocht en dus een ‘doorstromer’ was. Dat het de makelaar later niet meer is gelukt de levering uit te stellen naar 2021 (om alsnog recht op de vrijstelling te krijgen) valt hem niet te verwijten. De verkopers stemden namelijk niet in met een uitgestelde levering.

(*) Ondergetekende heeft de beklaagde makelaar, als gemachtigde, bijgestaan in de procedures bij de Raad van Toezicht van de NVM.

Dit is een partnerartikel van De Vereende / Bekijk hier meer artikelen …

Lees bijvoorbeeld ook: