blog

Mijn advies aan Dijsselbloem: schrappen

Financiële planning

Mijn advies aan Dijsselbloem: schrappen

Jeroen Dijsselbloem lijkt een alleskunner. Als minister van Financiën heeft hij zijn handen vol aan de uitvoering van een enorm bezuinigingsprogramma. En als voorzitter van de Eurogroep moet hij zeer frequent in Brussel of elders aan de slag om de eurocrisis te bedwingen.

Wellicht heeft hij op weg daar naartoe tijd gevonden om het advies van de Raad van State over de invoering van een generieke zorgplicht te lezen. En misschien heeft dat ertoe geleid dat hij eigenhandig de door zijn ambtenaren opgestelde generieke zorgplichtbepaling ingrijpend heeft herzien. Wie zal het zeggen.

 

Daarmee is niet gezegd dat het wetsvoorstel dat Dijsselbloem op 15 mei jl. indiende bij de Tweede Kamer ieders instemming zal hebben. Niets is minder waar. Niet voor niets had de Raad van State liefst vier pagina’s nodig om de bezwaren kenbaar te maken. Vier pagina’s goed onderbouwde bezwaren tegen de invoering van een publiekrechtelijke algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners. Dus voor aanbieders van financiële producten, adviseurs, bemiddelaars en (onder)gevolmachtigd agenten.

 

Voldoende bescherming

De Raad van State stelt vast dat afnemers van financiële diensten voldoende worden beschermd door het civiele recht. Een terechte constatering! Die bescherming berust enerzijds op de zorgplicht die ingevolge artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek geldt voor een opdrachtnemer. En anderzijds op de bijzondere zorgplicht die volgens de Hoge Raad rust op financiële instellingen. Deze bijzondere zorgplicht gaat verder dan wat contractpartijen onder normale omstandigheden jegens elkaar in acht moeten nemen.

 

Handhaving

Het handhavingsaspect speelt eveneens een rol in de overwegingen van de Raad van State. Dit adviesorgaan van de regering kent aan de invoering van een publiekrechtelijke algemene zorgplicht weinig toegevoegde waarde toe. Handhaving door de AFM zal zien op toekomstig gedrag en niet op herstel van verzuimen in het verleden. Een consument die schade lijdt door het verzaken van de zorgplicht moet dus toch nog naar de civiele rechter stappen, redeneert de Raad van State.

 

Beperkt verantwoordelijkheidsbesef

Een ander bezwaar van de Raad van State is, dat de voorgestelde generieke zorgplichtbepaling een te ruim bereik heeft. Financiële dienstverleners lijken ervoor verantwoordelijk te worden dat de consument een passende beslissing neemt. Een beslissing die ook na verloop van tijd nog aan diens doelstelling en behoefte voldoet. Daarmee wordt geen recht gedaan aan de eigen verantwoordelijkheid van de consument. “Met een zodanig vergaande publiekrechtelijke zorgplicht valt zelfs niet uit te sluiten dat de consument slechts een beperkt verantwoordelijkheidsbesef aan de dag zal leggen”, vreest de Raad van State.

 

Legaliteitsbeginsel

Aan deze trits bezwaren wil ik er nog een toevoegen. Het generieke karakter van de zorgplicht botst met het legaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat een feit slechts strafbaar is op grond van een voorafgaande (specifieke) wettelijke strafbepaling. Als de AFM een schending van de generieke zorgplicht constateert, zou zij dus enkel handhavingsmaatregelen met een reparatoir karakter mogen nemen. Maatregelen, dus, die zijn gericht op het voorkomen van voortduring van het schenden van deze zorgplicht. Het wetsontwerp biedt echter ook de mogelijkheid om over te gaan tot publicatie bij niet-naleving van een gegeven aanwijzing. Bovendien wordt voorgesteld om overtreding van de generiekezorgplichtbepaling beboetbaar te maken.

 

Schrappen

Vraagt u zich af wat die ingrijpende herziening is waarover ik sprak in de eerste alinea van deze column? Heel simpel: het derde lid van de aanvankelijk voorgestelde generieke zorgplichtbepaling is in zijn geheel geschrapt. Niet zonder reden. De Raad van State vond de daarin neergelegde delegatiebevoegdheid onwenselijk. En ook bij het nut en de noodzaak voor het eerste en het tweede lid kunnen grote vraagtekens worden geplaatst. Mijn advies aan Dijsselbloem: schrappen.

 

Cees de Jong

Reageer op dit artikel