Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr. W.C.T. Weterings, prof. mr. J. Borgesius en mr. B.K.M. Lauwerier
Rechtspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven
Hoger beroep - Boetes wegens overtreding van art. 116 van de Pensioenwet (Pw) - Het opleggen van de boetes is in strijd met het lex certa-beginsel - Art. 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – Art. 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de burger en de fundamentele vrijheden (EVRM)- Uit art. 116 Pw en de parlementaire geschiedenis kan niet worden opgemaakt dat de (beleggings)activiteiten van het pensioenfonds een overtreding opleveren van het verbod van nevenactiviteiten zoals bepaald in art. 116 Pw.
Standpunt van appellanten. Appellanten (hierna: het pensioenfonds) hebben de aangevallen uitspraken in hoger beroep met 37 hogerberoepsgronden bestreden. Het pensioenfonds betwist onder meer dat het met zijn beleggingsactiviteiten art. 116, eerste lid, van de Pw heeft overtreden en dat het voorzienbaar was dat het tot aanzienlijke bedragen beschikken over andere middelen dan de premiegelden (en het daarmee behaalde rendement) en het ter belegging aanwenden van deze middelen een overtreding van art. 116, eerste lid, van de Pw oplevert. Daartoe volstaat in elk geval niet de enkele verwijzing naar een eerder arrest van de Hoge Raad als fiscale rechter uit 1992. Dat arrest ziet namelijk op een andere wet met een andere wettelijke doelstelling, er is geen sprake van dezelfde feiten en het toetsingskader is een andere. Ook de verwijzing door de rechtbank naar het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 in een fiscale procedure met betrekking tot het pensioenfonds biedt geen grondslag voor bestraffing van het pensioenfonds. Volgens het pensioenfonds dient gelet op het andere toetsingskader door de rechter een zelfstandige beoordeling te worden verricht, te meer nu het hier gaat om een bestraffende sanctie.
Standpunt van De Nederlandsche Bank (DNB). DNB stelt zich op het standpunt dat het pensioenfonds zich niet als een pensioenfonds gedroeg maar als een ondernemer. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. De beleggingsactiviteiten op naam van het pensioenfonds bestonden vrijwel volledig uit dividendarbitrage. Het pensioenfonds financierde de aangeschafte aandelen door leningen dan wel geschreven derivaten en dus met andere middelen dan de ingelegde premies en het daarop behaalde rendement. De ingelegde pensioenpremies deden enkel dienst als zekerheid (‘margin’) en speelden een (passieve) rol bij de beleggingsactiviteiten. Deze beleggingsactiviteiten kwalificeren niet als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Gelet op de verhouding tussen de omvang van de premiereserve en de omvang van het totale belegde vermogen, in combinatie met de financiering met vreemd vermogen en het feit dat de opbrengsten voor het grootste deel werden afgedragen aan andere partijen dan de pensioendeelnemers, is DNB van oordeel dat het pensioenfonds zich met zijn beleggingsstrategie niet als pensioenfonds gedroeg, maar als onderneming, zodat sprake was van nevenactiviteiten.
Overwegingen van het College. Art. 116, eerste lid, van de Pw bepaalde ten tijde van belang dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Het College heeft in zijn eerdere uitspraak (van 15 november 2016) - in de procedure over de door DNB aan [het pensioenfonds] op grond van art. 171, eerste lid, van de Pw gegeven aanwijzing – reeds geoordeeld dat de beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet kunnen worden beschouwd als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden, zoals bedoeld in art. 116, eerste lid, van de Pw. In deze procedure moet het College eerst de vraag beantwoorden of het voor appellanten in de periode van 30 april 2010 tot en met 31 december 2013 voorzienbaar was dat haar beleggingsactiviteiten in strijd waren met art. 116 van de Pw.
Lex certa-beginsel
Het College stelt in dat verband voorop dat het lex certa-beginsel, dat mede besloten ligt in art. 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest) en art. 7 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), met het oog op de rechtszekerheid in ieder geval vereist dat de invulling van een wettelijke bepaling voldoende duidelijk, bepaald en kenbaar dient te zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 24 april 2017, ECLI:NL:CBB:2017:116, r.o. 6.1, en 23 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:324, r.o. 5.3). In zijn arrest van 11 november 1996, nr. 17862/91, inzake Cantoni tegen Frankrijk (ECLI:CE:ECHR:1996:1115JUD001786291) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in § 29 overwogen:
“As the Court has already held, Article 7 (art. 7) embodies, inter alia, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused’s detriment, for instance by analogy. From these principles it follows that an offence must be clearly defined in the law. This requirement is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision (art. 7) and, if need be, with the assistance of the courts’ interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable.”
Voorts vloeit uit het arrest van het EHRM van 20 januari 2009, Sud Fondi SRL en anderen tegen Italië, nr. 75909/01 (ECLI:CE:ECHR:2009:0120JUD007590901) het volgende voort. Art. 7 van het EVRM bevat een bescherming tegen arbitraire vervolgingen, veroordelingen en sancties (§ 105). Hoe helder een wetsbepaling ook kan zijn, zij behoeft altijd uitleg door de rechter. Het is steeds noodzakelijk punten van twijfel te verduidelijken en om zich aan te passen aan veranderende omstandigheden (§ 108). De strekking van het begrip voorzienbaarheid hangt in grote mate af van de inhoud van de betrokken tekst, zijn toepassingsgebied en het aantal en de hoedanigheid van degenen op wie die tekst van toepassing is. De eis van voorzienbaarheid verzet zich niet ertegen dat de betrokken personen deskundig advies dienen in te winnen om de consequenties te kunnen beoordelen die uit een bepaalde handeling kunnen voortvloeien. Dit geldt in het bijzonder voor professionals die de nodige voorzichtigheid in acht plegen te nemen bij de uitoefening van hun vak. Ook kan men van hen verwachten dat zij bijzondere zorg betrachten bij het beoordelen van de daarmee verbonden risico’s (§ 109).
Zoals het College vaker heeft overwogen kan de wetgever goede redenen hebben om zich van algemene termen te bedienen (zie de uitspraken van het College van 23 maart 2021, hiervoor aangehaald, en 21 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:207). De vraag of een wettelijk voorschrift respectievelijk de beboeting op grond van dat wettelijk voorschrift voldoet aan het lex certa-beginsel dient mede te worden bezien in het licht van wat de bedoeling van de wetgever met het wettelijk voorschrift is geweest.
Wetsgeschiedenis Pensioenwet
Art. 116, eerste lid, van de Pw strekt ter implementatie van de gelijkluidende norm in art. 7 van de Pensioenrichtlijn (Richtlijn 2003/41/EG betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening). De Pw is op 1 januari 2007 in werking getreden. Daaraan voorafgaand was art. 7 van de Pensioenrichtlijn geïmplementeerd in art. 4, zesde lid, van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW).
In de memorie van toelichting bij de Pw (Kamerstukken II, 2005-2006, 30413 nr. 3) is over het verbod op nevenactiviteiten het volgende opgenomen:
“5.4 Verbod op nevenactiviteiten pensioenfondsen
Pensioenfondsen dienen zich te beperken tot het verstrekken van pensioenuitkeringen en tot werkzaamheden die daarmee verband houden. Over deze doelstelling bestaat in brede kring consensus, zo constateerde het kabinet in zijn brief van 8 september 2004 aan de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2003/04, 28 294, nr. 8). De in dit wetsvoorstel terzake opgenomen bepaling is gelijkluidend aan de bepaling die onlangs in de PSW is opgenomen ter implementatie van de EU-richtlijn nr. 2003/41/EG van de Raad van de Europese Unie betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. De in de wet neergelegde norm is algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. Het rapport van de commissie Staatsen, ‘Het pensioenfonds als taakorganisatie: “Schoenmaker blijf bij je leest”’, biedt voldoende aanknopingspunten voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe. Het kader dat de commissie Staatsen heeft geschetst ziet er in grote lijnen als volgt uit: pensioenfondsen beperken hun activiteiten tot de zogenaamde kernactiviteiten. In het rapport worden vier kernactiviteiten genoemd:
- algemene risicobeheersing en fondsbeheer;
- de administratieve uitvoering van een pensioenregeling;
- het beleggen en beheren van financiële middelen;
- de informatieverschaffing aan de deelnemers.
(...)
Dit wetsvoorstel biedt de ruimte om – zo nodig – ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen.”
De toelichting bij de wijziging van de PSW ter implementatie van de Pensioenrichtlijn (Kamerstukken 2004-2005, 30104 nr. 3) houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(...)
Werkzaamheden van de pensioenfondsen (artikel 7)
Artikel 7 van de richtlijn legt de lidstaten de verplichting op om, ter bescherming van de deelnemers (zie overweging 17 van de richtlijn), de werkzaamheden van pensioenfondsen te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden. De Regeling taakafbakening pensioenfondsen bevat in dit kader al voorschriften met betrekking tot pensioenvoorzieningen die pensioenfondsen mogen uitvoeren. Overigens is de Regeling taakafbakening pensioenfondsen niet zozeer opgesteld vanuit het oogpunt van bescherming van de deelnemers, als wel vanuit het oogpunt van marktordening. Teneinde oneerlijke concurrentie te voorkomen is er een taakafbakening tussen pensioenfondsen en verzekeraars vastgelegd.
De beschrijving van de activiteiten die pensioenfondsen mogen verrichten, zoals nu in het wetsvoorstel is neergelegd, is conform de richtlijn algemeen geformuleerd. Dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen. De uitvoering die Nederland hieraan geeft komt tot uitdrukking in het rapport van de commissie Staatsen dat bij brief van 5 november 2003 (SZW 03–756) naar de Tweede Kamer is gezonden en de kabinetsreactie daarop (Kamerstukken II 2003/04, 28 294 nr. 3). Het uitgangspunt hierbij is dat pensioenfondsen hun activiteiten beperken tot de zogenaamde kernactiviteiten, zoals fondsbeheer, de administratieve uitvoering van een pensioenregeling, het beleggen en de informatieverschaffing aan de deelnemers. De verdere invulling van de met artikel I, onderdeel C, van dit wetsvoorstel te implementeren norm zal in eerste instantie op basis van zelfregulering vorm moeten worden gegeven.
(...)”
Rapport Commissie Staatsen
Het rapport Staatsen vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“(...) 2.3. Kernactiviteiten
De Commissie onderscheidt, zoals gebruikelijk in de pensioenwereld, een viertal kernactiviteiten van een pensioenfonds die logisch voortvloeien uit de taakopdracht van het pensioenfonds, en waarvan de invulling wordt bepaald door de tussen sociale partners overeengekomen pensioentoezegging die het fonds moet uitvoeren:
- Algemene risicobeheersing of fondsbeheer.
- De administratieve uitvoering van een pensioenregeling
- Het beleggen en beheren van de financiële middelen.
- De informatieverschaffing aan de deelnemers.
(...)
2.4. Nevenactiviteiten
De Commissie constateert dat waar wordt gesproken over ‘nevenactiviteiten’ of ‘bedrijfsvreemde activiteiten’, er in het algemeen geen sprake is van activiteiten die volkomen los staan van de kernactiviteiten van een pensioenfonds. De Commissie signaleert dat in de praktijk met name de volgende ‘grensafbakeningen’ spelen:
(...)
− Het zogenaamde ‘beleggend ondernemen’: hiervan is sprake als een belegging wordt aangehouden op een wijze waarbij de jure of de facto gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming.
(...) 3.4. Beleggingen: ondernemend beleggen/beleggend ondernemen
De Commissie constateert dat het overgrote deel van de beleggingen van pensioenfondsen zonder aarzeling kan worden gekwalificeerd als ‘gewone’ belegging. Daarmee wordt bedoeld een belegging die niet neigt naar mede-ondernemen.
De grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’, bij overschrijding waarvan het pensioenfonds ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid gaat dragen, wordt echter in de praktijk niet altijd scherp getrokken. Dit komt in het bijzonder tot uiting bij twee beleggingscategorieën: beleggingen in vastgoed en beleggingen in private equity of venture capital.(...)”
De reactie van de wetgever op het rapport Staatsen (Kamerstukken 2003-2004, 28294 nr. 3, brief van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 februari 2004) vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:
“(...)Kern- en nevenactiviteiten
(...)Van betekenis in dit kader is ook de Pensioenrichtlijn. Deze verplicht in artikel 7 iedere lidstaat om aan de op zijn grondgebied gevestigde pensioeninstellingen de verplichting op te leggen om ‘hun werkzaamheden te beperken tot activiteiten in verband met pensioenuitkeringen en werkzaamheden die daarmee verband houden’.
Geconstateerd kan dus worden dat de ruimte voor nevenactiviteiten beperkt is. Gegeven dit feit en indachtig genoemd artikel 7 zou zelfs kunnen worden overwogen om in het geheel geen nevenactiviteiten toe te staan. Dit heeft niet mijn voorkeur. Zowel de kernactiviteit ‘het beleggen van de financiële middelen’, als de uitvoering van werkzaamheden die ‘verband houden met’ pensioenuitkeringen, brengt mee dat er een ‘grijs gebied’ is. Beleggen kan bijvoorbeeld overlopen in ondernemen, in de administratieve uitvoering van pensioenen komt het voor dat verregaand wordt samengewerkt met een of meer pensioenuitvoerders uit een ander domein en er is sprake van een aanzienlijke diversiteit van pensioenproducten. Kortom, er is sprake van een dynamische situatie, zowel wat betreft de inhoud van pensioenregelingen, de uitvoering en de activiteiten van pensioenfondsen op de financiële markten. (...)
De praktijk in beeld (...)
Ik onderschrijf de conclusie van de commissie dat het feit dat bepaalde nevenactiviteiten in het belang van de deelnemers zijn, op zich een onvoldoende redengeving is om die activiteiten toe te staan. Ook het simpele feit dat een nevenactiviteit inkomsten of andere materiële voordelen voor het fonds of de deelnemers oplevert is een onvoldoende redengeving. Centraal criterium dient steeds te zijn dat de activiteiten van een pensioenfonds (of een dochteronderneming) noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een pensioenregeling, of daarmee rechtstreeks verband houden. M.a.w.: een pensioenfonds dient binnen zijn kernactiviteiten en binnen zijn domein te blijven. Alleen dan handelt een pensioenfonds in overeenstemming met zijn bijzondere karakter als specifieke taakorganisatie. Het optreden als algemene onderneming staat hiermee op gespannen voet. (...)”
Open norm
DNB erkent dat pensioenfondsen tot op zekere hoogte ruimte moet worden gegund bij de invulling van hun beleggingsbeleid. DNB verwijt het pensioenfonds niet de dividendarbitrage als zodanig of het inzetten van derivaten, maar wel het op grote schaal handelen met vreemd vermogen met behulp van derivaten, waarbij de baten voor het grootste deel ten goede kwamen aan anderen dan de pensioendeelnemers.
Art. 116, eerste lid, van de Pw bevat een open norm. Uit de wettekst zelf blijkt niet meer dan dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (art. 116, eerste lid, van de Pw: ‘verbod op nevenactiviteiten’). De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen (art. 116, tweede lid, van de Pw). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever zich heeft gerealiseerd dat de in de wet neergelegde norm algemeen geformuleerd is en dat dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen, alsook dat zowel de kernactiviteit ‘het beleggen van de financiële middelen’ als de uitvoering van werkzaamheden die ‘verband houden met’ pensioenuitkeringen meebrengt dat er een grijs gebied is. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat het rapport Staatsen voldoende aanknopingspunten biedt voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe.
‘Beleggend ondernemen’ verboden nevenactiviteit?
Uit het rapport Staatsen blijkt dat er in de praktijk kwesties van grensafbakening zijn waar ‘beleggend ondernemen’ een voorbeeld van is en dat daarvan sprake is in het geval een belegging wordt aangehouden op zodanige wijze dat, juridisch of feitelijk, gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. Voorts waarschuwt het rapport Staatsen dat de grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’ in de praktijk niet altijd scherp kan worden getrokken. In de visie van de Commissie Staatsen maakt het nemen van koersrisico deel uit van beleggen, en dat kan binnen een bepaald profiel ‘ondernemend’ gebeuren, en is er sprake van ‘beleggend ondernemen’ wanneer er ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid wordt genomen. De in het rapport Staatsen genoemde voorbeelden van ‘beleggend ondernemen’ zien in de kern op gevallen waarin het pensioenfonds door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming krijgt. Van een dergelijk geval van ‘ondernemen’ is in het onderhavige geval geen sprake. Verder stelt het College vast dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit. Anders dan DNB is het College van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor appellanten ten tijde hier van belang niet evident duidelijk maakte dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van het pensioenfonds niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. Indien het inderdaad evident is zoals DNB stelt, dan valt niet in te zien waarom DNB in 2009 – na ontvangst van de door het pensioenfonds in het kader van zijn verzoek tot inschrijving in het register aan DNB verstrekte informatie over zijn beleggingsbeleid – is overgegaan tot die inschrijving. Appellanten hebben aan de hand van die informatie overtuigend en door DNB onvoldoende weersproken uiteengezet dat uit die informatie blijkt dat het beleggingsbeleid is gebaseerd op (-) gespecialiseerde finance en arbitrage producten en strategieën, (-) dat sprake is van een performance fee van 40%, (-) dat het beleggingsresultaat zich richt op het inzetten van derivaten, (-) dat de effectenportefeuille ter uitlening beschikbaar staat, (-) dat sprake is van financiering van de account met het vereiste bedrijfskapitaal door externe banken en (-) dat sprake is van een multiplier van 25-40 en een positielimiet van € 25 miljoen - € 40 miljoen op basis van netto liquiditeit (dat wil zeggen: de ingelegde pensioenpremies) van € 500.000,- - € 1 miljoen. Voorts hebben appellanten aan de hand van een overgelegde agenda uiteengezet dat in het kader van de inschrijvingsprocedure met DNB is gesproken over het beleggingsbeleid van het pensioenfonds. Ook al was, zoals DNB herhaaldelijk naar voren bracht, haar beoordeling toen een toets op hoofdlijnen, vooral gericht op de statuten en het pensioenreglement, uit haar brief van 3 november 2009 blijkt dat DNB kennis heeft genomen van het beleggingsbeleid van het pensioenfonds en zich daarover ook een oordeel heeft gevormd. Ook al ontneemt dat het pensioenfonds niet zijn eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, het relativeert wel in betekende mate de door DNB bepleite destijds bestaande evidentie dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van het pensioenfonds niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. In dat verband wijzen appellanten terecht er op dat de website van DNB indertijd vermeldde dat in de Pw geen harde grens is opgenomen voor pensioenfondsen voor het verrichten van andere activiteiten in verband met pensioen en pensioenfondsen zelf kunnen bepalen wat zij wel en niet doen in verband met pensioen, mits de toezichthouder daar geen bezwaren tegen heeft. Niet in geschil is dat het pensioenfonds van DNB – ondanks dat DNB op de hoogte was van haar beleggingsbeleid – noch in het kader van de inschrijvingsprocedure, noch tijdens een nadere integrale toetsing in 2011 een signaal heeft ontvangen dat het niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.
In de hier van belang zijnde periode ontbrak rechtspraak over art. 116, eerste lid, van de Pw. De invulling van de norm volgde voor appellanten niet zonder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992. De wetgeschiedenis besteedt aan dat arrest geen aandacht en dat arrest ziet op fiscale wetgeving.
Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat voor appellanten ten tijde hier van belang niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten zoals door het pensioenfonds verricht in strijd waren met art. 116 van de Pw.
Nu de norm van art. 116, eerste lid, van de Pw voor appellanten ten tijde hier van belang onvoldoende bepaalbaar was, is in dit geval de toepassing van het voorschrift op grond waarvan DNB tot oplegging van de bestuurlijke boetes aan appellanten is overgegaan, in strijd met het lex certa-beginsel zoals ook neergelegd in art. 49 van het Handvest en art. 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten.
Uit het voorgaande volgt dat de hiervoor besproken hoger beroepsgrond slaagt. Het beroep is gegrond en het College vernietigt de aangevallen uitspraken onder meer voor zover die zien op de aan appellanten opgelegde bestuurlijke boetes.
Kort commentaar
Art. 116 Pw, waarvan het College de wetsgeschiedenis uitvoerig weergeeft, is vergelijkbaar met art. 3:36 Wft. De norm dat nevenactiviteiten verband moeten houden met de hoofdactiviteit is (opnieuw) uitgedrukt in art. 73 van Richtlijn 2009/138/EG (Solvabiliteit II) en heeft als strekking onder meer dat de belangen van de verzekerden niet geschaad worden doordat de solvabiliteit van een verzekeraar in gevaar komt door het uitoefenen van een bedrijf dat vreemd is aan het verzekeringsbedrijf (zie HvJEU in de zaken C-241/97, ECLI:EU:C:1999:179, en C-109/99, ECLI:EU:C:2000:483). Omdat het hier een open norm met een (bestuurs)strafrechtelijk karakter betreft, gaat het College uitvoerig in op de achtergronden van het lex certa-beginsel dat mede besloten ligt in art. 49 van het EU-Handvest en art. 7 van het EVRM, en komt tot de conclusie – gelet ook op de door het pensioenfonds bij inschrijving aan DNB vertrekte informatie over zijn beleggingsbeleid en het uitblijven van een reactie van DNB daarop - dat de door DNB gegeven uitleg van art. 116 Pw met betrekking tot zijn beleggingsactiviteiten voor het pensioenfonds niet voorzienbaar was. Deze uitspraak van onze hoogste rechter in het economisch bestuursrecht is in lijn met zijn eerdere jurisprudentie. De economische strafrechter, de Hoge Raad voorop, is in het algemeen meer terughoudend waar het betreft honorering van lex certa-verweren. De nadruk ligt daar op de overweging, die ook voorkomt in het bovengenoemde arrest van het EHRM in de zaak Sud Fondi, namelijk dat van een professionele marktdeelnemer verwacht mag worden dat hij heeft onderzocht – of door zijn adviseurs heeft laten onderzoeken - wat de strekking is van de wettelijke norm, en dat hij bij onduidelijkheid – alvorens te handelen – zijn licht opsteekt bij de bevoegde overheidsdienst. Intern rechtsvergelijkend zou men de onderhavige beslissing van het College beter kunnen duiden als honorering van een beroep op (subjectieve) rechtsdwaling. Immers, in aanmerking genomen het -voor een pensioenfonds zeer ongebruikelijke – beleggingsbeleid, moet objectief voorzienbaar zijn geweest voor (de directie van) het pensioenfonds dat zijn beleggingsactiviteiten niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren.
Van de bevoegdheid tot uitwerking van art. 116 Pw in een algemene maatregel van bestuur is tot dusverre beperkt gebruik gemaakt. Alleen art. 6 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen bepaalt: ‘De vorming van eigen vermogen ten behoeve van toezeggingen die in de toekomst leiden tot een wijziging van de pensioenovereenkomst en als gevolg daarvan tot een toename van de pensioenverplichtingen, is een activiteit die verband houdt met pensioen en kan overeenkomstig artikel 116 van de Pensioenwet door een pensioenfonds worden verricht.’ De wetgever zou art. 116 Pw ook alsnog uit moeten werken in een regeling naar voorbeeld van de bij invoering van de Pw vervallen Regeling taakafbakening pensioenfondsen (Stcrt. 2000, 249) teneinde de door de Commissie Staatsen reeds gesignaleerde kwesties van grensafbakening uit de wereld te helpen.
College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 26 oktober 2021, zaaknrs. 19/1117 tot en met 19/1120 en 20/17 tot en met 20/20 (Pensioenfonds X en anderen tegen De Nederlandsche Bank en de Staat der Nederlanden), ECLI:NL:CBB:2021:961
Art. 1:2, eerste lid, 4:17, zevende lid, 4:18 en 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) - art. 3:112, eerste lid, 3:118, eerste lid en onder a, 119, tweede en vierde lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) – Portefeuilleoverdracht door levensverzekeraar bij juridische fusie – Voorafgaand instemmingsbesluit De Nederlandsche Bank – Begrip belanghebbende – Toetsingsgronden – Verzetprocedure –Criterium aantal verzekerden – Begrip polishouder
Procesverloop en feiten. Optas Pensioenen N.V. (Optas), een levensverzekeraar, was sinds 2007 een dochteronderneming van Aegon. Bij Optas waren 40.000 polishouders, waaronder verweerders, met een levensverzekering aangesloten. Op 4 september 2018 heeft Optas aan DNB verzocht in te stemmen met de voorgenomen overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen (de gehele verzekeringsportefeuille) bij een juridische fusie van Optas, als verdwijnende rechtspersoon, met Aegon, als verkrijgende rechtspersoon. Bij het instemmingsbesluit heeft DNB ingestemd met de overgang van de rechten en verplichtingen uit alle levensverzekeringen bij de juridische fusie. Een aantal (44) polishouders (hierna: verweerders) heeft bezwaar gemaakt tegen het instemmingsbesluit. Bij besluiten van 17 januari 2020 (de bestreden besluiten), waartegen de beroepen bij de rechtbank waren gericht, heeft DNB de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard, omdat verweerders geen belanghebbenden zijn als bedoeld in art. 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daaraan heeft DNB ten grondslag gelegd dat verweerders door het instemmingsbesluit niet rechtstreeks in hun belang worden geraakt maar slechts een afgeleid belang hebben en dat zij geen persoonlijk belang hebben omdat zij zich onvoldoende van de andere (40.000) polishouders onderscheiden. De besluiten hebben bij de rechtbank geen stand gehouden, en DNB heeft haar argumenten in hoger beroep opnieuw naar voren gebracht.
Rechtsvraag. Het College staat voor de vraag of verweerders belanghebbenden zijn bij het instemmingsbesluit. Art. 1:2, eerste lid, van de Awb definieert de belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Om als belanghebbende te kunnen worden aangemerkt, dient volgens vaste rechtspraak sprake te zijn van een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang dat de betrokkene in voldoende mate onderscheidt van anderen (zie recentelijk bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 30 maart 2021, ECLI:NL:CBB:2021:349, r.o. 6.3). Dat belang moet rechtstreeks bij het desbetreffende besluit zijn betrokken.
Wft-procedure. Uit art. 3:112, eerste lid, Wft volgt – kort gezegd en voor zover hier van belang – dat een levensverzekeraar die rechten en verplichtingen uit levensverzekering wenst over te dragen daarvoor de instemming behoeft van DNB. Art. 3:118, eerste lid, aanhef en onder a, Wft bepaalt dat DNB slechts met die overdracht instemt indien de levensverzekeraar, mede gelet op de voorgenomen overdracht, voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste en er bij DNB geen bedenkingen bestaan tegen de overdracht. Indien – kort gezegd – een vierde of meer van de polishouders zich tegen de voorgenomen overdracht door een levensverzekeraar heeft verzet, verleent DNB geen instemming (art. 3:119, tweede lid, van de Wft). Indien – kort gezegd – een vierde of meer van de polishouders zich niet tegen de voorgenomen overdracht heeft verzet en tegen de overdracht ook bij DNB geen bedenkingen bestaan, verleent DNB de levensverzekeraar instemming met de overdracht. De overdracht kan dan plaatsvinden en is van kracht ten aanzien van alle betrokkenen (art. 3:119, vierde lid, van de Wft).
Awb-procedure. Met de rechtbank is het College van oordeel dat verweerders een persoonlijk belang hebben bij het instemmingsbesluit. Verweerders komen op tegen de instemming met de overgang van de rechten en verplichtingen uit hun (individuele) levensverzekeringen naar Aegon, omdat deze overgang – naar zij stellen – nadelige financiële gevolgen voor hen heeft. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, komen zij daarmee op voor een naar zijn aard individueel belang, namelijk hun eigen, persoonlijke financiële positie. Dat ook vele anderen op het moment van het instemmingsbesluit een levensverzekering bij Optas hadden en door de instemming met de overgang van de verzekeringsportefeuille zouden kunnen worden getroffen in hun financiële positie, verhindert, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen en anders dan DNB aanvoert, niet dat verweerders belanghebbenden kunnen zijn. Wat DNB verder aanvoert, doet niet af aan het oordeel dat verweerders een persoonlijk belang hebben bij het instemmingsbesluit.
Derde belanghebbende met afgeleid belang. Bij de beantwoording van de vraag wanneer het belang bij een besluit van een derde die in een (doorgaans contractuele) relatie staat met een ander (doorgaans de geadresseerde van dat besluit), daarbij niettemin rechtstreeks is betrokken zoekt het College aansluiting bij de conclusie van raadsheer advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven (ECLI:NL:CRVB:2018:3474) (conclusie Widdershoven), in het bijzonder bij het daarin geformuleerde normatieve uitgangspunt dat de derde toegang moet hebben tot de bestuursrechter en dus als belanghebbende moet worden aangemerkt als hij door het besluit wordt geraakt in een recht of een rechtens beschermd belang (zie de uitspraken van het College van 13 oktober 2020, ECLI:NL:CBB:2020:748, en 26 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:442). Daarbij houdt het College vast aan de in de conclusie geformuleerde vuistregels; voor zover hier van belang vuistregel 3. Vuistregel 3 heeft betrekking op de situatie waarin het belang van de derde uitsluitend bestaat als gevolg van de relatie met de eerst betrokkene en de derde dus niet (daarnaast) een eigen zelfstandig belang heeft. Afgeleid belang moet de derde niet worden tegengeworpen als de betrokkenheid van zijn rechts- of belangpositie bij het besluit een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigt (vuistregel 3). Ook in deze gevallen is het belang van de derde rechtstreeks bij het besluit betrokken.
Het College volgt de rechtbank in haar oordeel dat het financiële belang van verweerders uitsluitend bestaat als gevolg van hun contractuele relatie met Optas en dat dus sprake is van een afgeleid belang. Met de rechtbank is het College verder van oordeel dat het afgeleid belang verweerders hier niet kan worden tegengeworpen, omdat de in het geding zijnde belangen een zelfstandige aanspraak op rechtsbescherming rechtvaardigen (vuistregel 3 uit de conclusie Widdershoven).
Wetsgeschiedenis Wft. DNB heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1921- 1922, 60, nrs. 3, 5 en 6) terecht betoogd dat de wetgever (toen in hoofdstuk III van de Regeling van het Levensverzekeringbedrijf) heeft gekozen voor een bijzondere regeling waarbij de toestemming van voorheen de Verzekeringskamer en thans DNB voor een fusie of overdracht van een levensverzekeringsportefeuille die van de polishouders vervangt om fusie of overdracht te vergemakkelijken. De memorie van toelichting (Kamerstukken II 1921- 1922, 60, nr. 3, p. 32) licht dat als volgt toe:
“(...)Ons geldend recht maakt het hoogst moeilijk tot samensmelting of overdracht te geraken; het kent immers geene overname van schulden zonder medewerking van den schuldeischer. Eene bijzondere regeling is daarom noodzakelijk, aangezien vaak overdracht of samenvoeging van ondernemingen het aangewezen middel zal zijn om de belangen der verzekerden te behartigen. (...)Aan den anderen kant is bij overdracht en samenvoeging van ondernemingen het gevaar voor verkorting der rechten van de verzekeringnemers geenszins denkbeeldig. De regeling van deze aangelegenheid zal dus eenerzijds de strekking moeten hebben, het overdragen of samenvoegen van ondernemingen te vergemakkelijken, anderzijds waarborgen moeten inhouden, dat bij overdracht en samenvoeging met de belangen der verzekerden voldoende rekening worde gehouden.(...)”
Het oorspronkelijk wetsontwerp ging uit van uitdrukkelijke instemming van ten minste 75% van de polishouders, maar kritiek in de Tweede Kamer (die vreesde dat het verkrijgen van toestemming van de grote meerderheid van de polishouders de bij fusie vereiste voortvarendheid zou ondermijnen, zie Kamerstukken II 1921-1922, 60, nr. 5) leidde tot introductie in art. 37 van het gewijzigd wetsontwerp (Kamerstukken II 1921-1922, 60, nr. 6) van de verzetprocedure: de verzekeraar informeert de polishouders over de voorgenomen overdracht en stelt een termijn om eventuele bezwaren in te brengen. Als ten minste 25% van de polishouders bezwaar maakt, dan blokkeert dat de voorgenomen fusie. Is dat niet het geval, dan effent dat de weg voor de fusie (en daarmee de overdracht van de rechten en plichten). Die verzetprocedure moet verzekeren dat de betrokken verzekeraar voldoende rekening houdt met de belangen van de polishouders. In dit stelsel draagt de instemming van (thans) DNB dus mede het karakter van vervangende instemming met de fusie namens de polishouders, zelfs als zij zich expliciet tegen de fusie verzetten.
Beoordeling. Het instemmingsbesluit houdt aldus rekening met de belangen van verweerders als polishouders en ontneemt hen het instemmingsrecht van art. 6:155 van het Burgerlijk Wetboek. In die situatie moeten verweerders hun belangen in deze bestuursrechtelijke procedure kunnen verdedigen. Anders dan DNB aanvoert, sluit de verzetprocedure die bestuursrechtelijke procedure niet uit. In tegenstelling tot DNB ziet het College voor verweerders voldoende objectief en actueel belang bij het instemmingsbesluit. Aegon erkent dat door de fusie het fiscale voordeel van Optas (de vrijstelling van vennootschapsbelasting) verloren is gegaan en heeft tijdens de hoorzitting bevestigd dat dit leidt tot een vermindering van het beleggingsrendement. DNB heeft daarmee ook rekening gehouden in de vervangingsbesluiten. Verweerders hebben aldus een voldoende objectief en actueel belang. Hieruit volgt dat de hoger beroepen niet slagen. Het College zal de aangevallen uitspraken bevestigen.
Verwijzing. DNB heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraken de vervangingsbesluiten genomen. Dat zijn besluiten als bedoeld in art. 6:19 Awb en het van rechtswege ontstane beroep tegen die besluiten is onderdeel geworden van de hoger beroepen. Verweerders sub 3 verzoeken om verwijzing van dat beroep naar de rechtbank, omdat zij aanspraak willen behouden op een inhoudelijke behandeling van hun zaken in twee feitelijke instanties. Het College ziet in deze zaken aanleiding om op grond van art. 6:19, vijfde lid, Awb aan dat verzoek te voldoen. Dit brengt mee dat alle beroepen zullen worden verwezen naar de rechtbank.
Kort commentaar
Deze uitspraak betreft het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 februari 2021 dat in de rubriek Verzekeringswetgeving van dit tijdschrift (Het Verzekerings-Archief 2021-2) als voorbeeld van wetstoepassing is vermeld en daar van kort commentaar is voorzien. Het College bevestigt dit vonnis en laat in zijn uitspraak de in het algemene bestuursprocesrecht beoogde rechtsbescherming door uitbreiding van de kring van belanghebbenden bij een besluit van de overheid tot ook derden met een afgeleid belang (in een bezwaar- en beroepsprocedure) samenlopen met een regel van bijzonder bestuursprocesrecht (de verzetprocedure). De verzetprocedure betreft immers de polishouders als collectief. Art. 3:118, lid 1 sub a, stelt als voorwaarde voor instemming door DNB niet alleen dat de verkrijgende levensverzekeraar voldoet aan het solvabiliteitskapitaalvereiste, maar ook dat bij DNB ‘geen bedenkingen bestaan’ tegen overdracht. Blijkens de wetsgeschiedenis kan bijvoorbeeld overdracht tot gevolg hebben dat financiële nadelen optreden die ook de polishouders raken. DNB dient daarmee dus – als ‘zaakwaarnemer’ - in haar besluit rekening te houden. Door de uitspraak van het College is nu aan individuele polishouders het recht gegeven om door de rechter te laten toetsen of DNB in haar instemmingsbesluit dit nadeel-aspect voldoende heeft meegewogen. De in art. 3:119, lid 2, Wft aan polishouders gegeven bevoegdheid om zich naar aanleiding van de publicatie van het voornemen tot overdracht tegen die overdracht te verzetten dient weliswaar indirect de individuele rechtsbescherming maar beoogt in de eerste plaats de vergemakkelijking van de overdracht (instemming wordt verleend tenzij 25% of meer van de polishouders zich verzet) door uitschakeling van het instemmingsrecht van art. 6:155 BW bij individuele schuld- en contractsoverneming. Het door de wetgever in 1922 zo zorgvuldig vorm gegeven evenwicht in de verhouding tussen het algemene, collectieve belang bij een vlotte portefeuile-overdracht en het individuele belang (zekerstellen van de eigen polisaanspraken) lijkt nu verstoord: het verkrijgen van de vereiste instemming van DNB kan in voorkomend geval leiden tot een proces dat even traag gaat als de spreekwoordelijke processie van Echternach. Soms zal dit ten nadele van het collectief der verzekerden kunnen zijn, bijvoorbeeld als de overdragende verzekeraar voor een faillissement staat. Voor die gevallen zou de wetgever bijzondere procedureregels moeten geven naar voorbeeld van Afdeling 3A.2.5 (Rechtsbescherming bij afwikkeling van verzekeraars).
