Voor het hoogste rechtscollege stond de vraag centraal of er wel faillissement uitgesproken had mogen worden over de stichting en of DNB een schadevergoeding zou moeten uitkeren, maar de Hoge Raad wijst de eis af in een korte uitspraak.  De vraag of de toezichthouder terecht heeft geoordeeld dat de stichting als schadeverzekeraar opereerde, blijft buiten beschouwing.

Het begin

Het is een opmerkelijke kwestie rondom de vraag ‘wat is een verzekering?’ die teruggaat tot 8 december 2003, als de Pensioen- en Verzekeringskamer (PVK) aan het garantiefonds een aanwijzing geeft: de stichting oefent het schadeverzekeringsbedrijf uit en heeft daarvoor geen vergunning, oordeelt de toezichthouder. Dat is een verrassing voor Gubler, die al vanaf 1980 actief is met het bouwgarantiefonds dat identiek is aan de destijds meer bekende Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW-garantie). Door deze organisaties zijn garantiecertificaten verstrekt die aan woningkopers de zekerheid gaven tot afbouw van de woning in geval van een faillissement van de aannemer en mogelijke gebreken in de opgeleverde nieuwbouwwoning.

Nieuw standpunt

Het gaat bijna een kwart eeuw goed, totdat de PVK zich plots op het standpunt stelt dat de stichting in Lochem aan het verzekeren is, ondanks het feit dat in de voorliggende jaren meerdere malen door de PVK is geoordeeld dat van ‘verzekeren en een vergunningplicht’ bij de (bouw)garantiefondsen geen sprake is. Er mogen geen nieuwe overeenkomsten meer worden gesloten. Het bezwaar van Gubler wordt door de PVK afgewezen en volgt er een beroepsprocedure.

Aanwijzing vernietigd

Eind 2004 vernietigt de rechtbank Rotterdam de aanwijzing en verplicht de PVK tot het nemen van een nieuwe beslissing op bezwaar, in het licht van een arrest van de Hoge Raad. Die heeft in 2000 vastgesteld dat de GIW-garantie geen verzekering is. Ook wordt de PVK verplicht tot het plaatsen van een rectificatie en het vermelden dat ten onrechte handelend is opgetreden. De PVK maakt de zaak vervolgens bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) aanhangig; dat oordeelt eind 2005 dat sprake is van een vergunningplicht onder de Wtv-1993. Een baanbrekend oordeel, want daarmee worden vrijwel alle garantiefondsen direct als illegale schadeverzekeraars onder de Wtv bestempeld. Het CBb volgt de rechtbank wel in de ‘onrechtmatige publicatie’ en veroordeelt de PVK tot vergoeding van schade.

Noodregeling, faillissement en rehabilitatie

De PVK is overgegaan tot verdergaande handhaving en in april 2006 heeft de rechtbank Zutphen de noodregeling uitgesproken. Er is een bewindvoerder aangesteld die de lijn van de PVK heeft gevolgd, ondanks dat er geen (verzekerings)crediteuren waren van wie de belangen met een  noodregeling zouden worden beschermd. Ondanks verzet van Gubler wordt een jaar later het faillissement uitgesproken; de curator constateert dat er geen (boedel)schuldeisers zijn. Het faillissement wordt uiteindelijk in 2014 afgewikkeld.

Maar Gubler geeft de strijd niet op. Bij de rechtbank Gelderland dient hij een verzoek tot rehabilitatie in. Hij wil daarnaast een verklaring dat zijn bedrijf nooit insolvent is geweest, niet vereffend heeft kunnen worden en dus niet is ontbonden of opgehouden te bestaan. Die rehabilitatie wordt toegestaan, de rest niet.

Civiele procedure tegen DNB

De volgende stap is de start van een civiele procedure tegen PVK-opvolger DNB. De toezichthouder heeft met de aanwijzing, de onrechtmatige publicatie en met gedragingen en uitlatingen in – en obstructie van – juridische procedures onrechtmatig gehandeld jegens de stichting, is de aanklacht. Daarnaast zijn een aantal verklaringen van recht gevorderd waarmee Gubler denkt te kunnen aantonen dat DNB de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (Wtv) en de Wft onjuist toepast en een onjuiste uitleg geeft aan verzekeren conform het Burgerlijk Wetboek. Met als gevolg: onduidelijkheid voor garantiefondsen. DNB verweert zich door te stellen dat de eisen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Los daarvan heeft het CBb al geoordeeld dat de aanwijzing en vaststelling terecht zijn geweest en tot slot is er sprake van verjaring van de door het CBb toegewezen schadevergoedingsplicht.

De rechtbank geeft DNB gelijk en komt niet toe aan een oordeel over de verklaringen van recht en de verjaring van de door het CBb toegewezen schadevergoedingsplicht. Gubler zelf heeft onvoldoende gesteld wat zijn persoonlijke schade is geweest en heeft evenmin recht op vordering. Dat leidt tot een gang naar het Hof Amsterdam.

‘Meer dan voldoende mate van zekerheid’

Ook bij het gerechtshof lukt het niet. Dat gaat onder meer in op de vaststellingen van Gubler dat er geen sprake was van insolventie en dat er geen schuldeisers waren. Maar het hof stelt dat “het faillissement is uitgesproken op de grond dat met een meer dan voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de stichting een negatief eigen vermogen heeft”. “Op de verificatievergadering is geen akkoord aangeboden. Dat kon ook niet, want er waren geen (boedel)schuldeisers. Aangezien op de verificatievergadering geen akkoord is aangeboden, is de boedel van rechtswege in staat van insolventie komen te verkeren.” Omdat het CBb heeft geoordeeld dat de PVK terecht aannam dat de stichting het schadeverzekeringsbedrijf uitoefende, moet volgens het hof ook worden aangenomen dat het bedrijf een bij schadeverzekeraars horende solvabiliteitsmarge moest aanhouden. “Dit houdt onder meer verband met de omstandigheid dat een verzekeraar veel voorwaardelijke verplichtingen pleegt te hebben. Onbetwist staat vast dat de stichting niet aan die eis kon voldoen. Daarbij past dat wordt aangenomen dat de boedel in staat van insolventie is komen te verkeren.”

‘Overijverige toezichthouder’

De uitspraak van het gerechtshof is voor Gubler onbegrijpelijk: “Jarenlang geen vergunningplicht, dan een aanwijzing en een onrechtmatige publicatie als ‘illegale verzekeraar’, een CBb-uitspraak die feitelijk geldt voor alle garantiefondsen, de Wft met een bijzonder regime voor garantiefondsen, de noodregeling, het faillissement, geen schuldeisers, en dan toch vasthouden aan een ‘negatief eigen vermogen’, het benoemen van, niet op de wet gebaseerde, voorwaardelijke verplichtingen en ontoereikende solvabiliteitsmarge die voor stichtingen helemaal niet geldt”, somt hij op. “De wetgever heeft in de Wft uitdrukkelijk bepaald dat een garantiefonds geen ‘normale’ verzekeraar is en er derhalve een bijzonder regime geldt waarbij de solvabiliteitsmarge is omgezet in een verplichting om aan te tonen dat de belangen die de stichting beoogt te beschermen voldoende worden beschermd. Dat was altijd het geval en heeft DNB ook nimmer weersproken.” Gubler voelt zich slachtoffer van “een overijverige toezichthouder, lacuneuze wet- en regelgeving en rechtscolleges die hier ook geen raad mee weten”.

Hoge Raad

In cassatie heeft de Hoge Raad de zaak kort afgedaan: “De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.”

Onduidelijkheid niet opgelost

Nu de rechtbank en het gerechtshof niet zijn toegekomen aan de verklaringen van recht en de Hoge Raad de zaak heeft afgedaan, lijkt er geen (nieuw) antwoord te komen op de vraag of de stichting nu wel of niet een vergunning als schadeverzekeraar nodig had. Die vraag blijft interessant, nu DNB zich op het gebied van autoverzekeringen juist op het standpunt heeft gesteld dat Bovag-bedrijven voor hun garanties geen vergunning nodig hebben. Eerder was de toezichthouder nog van mening dat de Bovag- garantie een verzekering is. In feite is de Bovag-garantie een waarborg voor de nakoming van de garantieverplichting van de verkoper. Een reparatie hoeft dan niet te worden betaald binnen de garantieperiode; de premie daarvoor is in de aankoopprijs verdisconteerd, luidde de uitleg. Na overleg met de autobranche kwam DNB terug op het standpunt.

DNB blijft worstelen

“Veel verschil met de werkwijze van een bouwgarantiefonds dat een waarborg verstrekt voor de nakoming van de koopovereenkomst en reparatie van eventuele garantiegebreken – ook als de aannemer is gefailleerd – is niet direct zichtbaar”, vindt Gubler. Hij stelt dat DNB in de procedure met de stichting uit Lochem “met de schrik is vrijgekomen”, maar blijft worstelen met de toezichtwetgeving voor garantiefondsen. “Voor een stichting als rechtspersoon was vergunningverlening onder de Wtv rechtens al niet mogelijk en in de Wft is zelfs geen definitie van een garantiefonds opgenomen. Opmerkelijk is dan ook dat sinds de invoering van de Wft per 1 januari 2007 met het in artikel 3:6 opgenomen bijzondere regime voor fondsen en de vergunningplicht voor stichtingen in de openbare registers van DNB geen enkel garantiefonds met en vergunning en/of ontheffing is ingeschreven. Dan doemt toch de vraag op wat DNB en de wetgever hebben beoogd met deze kostenverslindende procedures tegen één stichting en een ‘hoogleraren’-advies vooraf niet een betere oplossing zou zijn geweest.”