blog

De Jong & Kemper over portefeuillerecht: zorgplicht

Branche

Een overname moet een feestje zijn, maar de overnamepraktijk kent ook een donkere kant. Uit de praktijk blijkt dat overnames vaak op een teleurstelling uitlopen. Femke de Jong en Frans Kemper hebben een boekje gemaakt over portefeuillerecht. Op Amweb presenteren we een aantal hoofdstukken. Vandaag het derde hoofdstuk, door Femke de Jong over zorgplicht.

De Jong & Kemper over portefeuillerecht: zorgplicht

“Meneer, ik vind het erg vervelend, maar uw verzekering biedt helaas geen volledige dekking voor uw schade.”

De adviseur doet zijn uiterste best om rustig te blijven. Dit is al de tweede keer deze maand dat hij slecht nieuws moet brengen aan een nieuwe klant, die hij van een kantoor in de buurt heeft overgenomen. De klantdossiers zijn niet op orde. Er was al een geschil met de verkoper over onverdiende provisie en nu dit weer.

Zijn klant doet beduidend minder moeite om zijn kalmte te bewaren: “Hoe bedoelt u, geen dekking? Mijn hele pand is afgebrand! Ik ben toch verzekerd?”.

Tja, hij was inderdaad verzekerd…

Schone portefeuille
Het is zo maar een voorbeeld. Maar het komt vaker voor dan u misschien vermoedt. Koper denkt een schone portefeuille te hebben gekocht. Totdat de eerste telefoontjes van boze klanten (en verzekeraars) binnenkomen. En dan blijkt, in het geval van dit voorbeeld, dat er al jaren geen hertaxatie van het pand is gedaan. En dat zijn klant onlangs een nieuw bedrijfje is gestart, maar dat de dekking hier niet op is aangepast.

Foutje van verkoper. Maar het is nu aan koper om het allemaal kosteloos op te lossen. Lukt dat niet? Dan draait hij mogelijk zelf op voor de schade. Een domper op de overname. Zeker als koper ook nog eens een fors eigen risico op zijn beroepsaansprakelijkheidspolis heeft!

Onderschat
Toch wordt het zorgplichtrisico bij overnames nog vaak onderschat. Zeker bij activa/passiva transacties. Vaak ook omdat koper en verkoper elkaar kennen en elkaar dus vertrouwen. En daar schuilt een belangrijke valkuil. Vaak wéét een verkoper namelijk niet eens volledig wat er nog aan potentiële claims in zijn dossierkast sluimert.

Bovendien veranderen de wetgeving en het markt en beursklimaat. Kunt u zich bijvoorbeeld de tijd herinneren dat iedereen laaiend enthousiast was over de WinstVerDriedubbelaar? Dat mensen in de rij stonden om met geleend geld de beurs op te gaan? Ik bedoel maar.

Fout
Wat gisteren nog geaccepteerd branchegebruik was, kan morgen ineens helemaal fout zijn. Reden te meer dus om dit vooraf goed te onderzoeken. Onderzoek? Maar een overname omvat al snel een paar duizend klanten en dossiers! Dat kan een koper toch nooit allemaal op dossierniveau gaan controleren? Dat klopt, maar er zijn wel manieren om dit probleem te ondervangen.

Onderzoek
Het begint (wederom) met een goed uitgevoerd due diligence onderzoek. Veel mensen denken dat een koper na de overname zeker 6 maanden de tijd heeft om overgenomen dossiers te evalueren en eventuele reparaties of hersteladviezen uit te brengen. Dat is een misverstand. Koper kan wel enige coulance van de rechter verwachten, maar deze is beperkt.
Zorg dus dat u zich de portefeuille na de overname snel “eigen” maakt. Maak hier vooraf een goed plan voor.

In de praktijk bestaan ook veel misverstanden over wat partijen hierover in de koopovereenkomst kunnen opnemen. Er staat vaak niet veel meer in dan dat koper geen zorgplichtclaims overneemt.

Minimaal
Dat volstaat niet. Er moet toch minimaal worden afgesproken dat de verkoper de koper tegen claims zal vrijwaren. Overigens ontslaat een garantie of vrijwaringsbeding de koper niet van zijn actieve onderzoeksplicht.

Daarnaast wordt regelmatig in standaard koopovereenkomsten opgenomen dat verkoper verplicht is om zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering tot enkele jaren na de
overname aan te houden. Koper wil dan natuurlijk wel zeker stellen dat verkoper dit echt regelt en tijdig de premies voldoet.

Gedekt
Daarnaast wil koper zeker weten dat zorgplichtclaims ook daadwerkelijk onder de polis van verkoper zijn gedekt. Controleer daarom of verkoper bekende of bestaande claims tijdig heeft gemeld bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar. Meld de overname bij de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van koper.
Het zorgplichtrisico kan in de overnamepraktijk dus voor de nodige hoofdbrekens zorgen. Ontevreden klanten, hoge kosten en lange procedures kunnen ervoor zorgen dat koper en verkoper een bittere nasmaak aan de overname overhouden.

Nachtrust
Maar er is ook goed nieuws. Want er zijn voldoende manieren om dit risico goed te ondervangen. Besteed er dus voldoende zorg en aandacht aan. Dat is goed voor uw nachtrust.

Aandachtspunten: zorgplicht
• Bent u koper? Dan heeft u een actieve onderzoeksplicht. Onderzoek voor de overname of er klachten of procedures lopen of verwacht zijn. Laat (potentiële) claims beoordelen door een advocaat.
• Voer een steekproef uit op individuele klantdossiers, om gevoel te krijgen bij de manier waarop verkoper zijn onderneming voert.
• Neem in de koopovereenkomst specifieke garanties, een vrijwaringsbeding en financiële voorzieningen op om te garanderen dat verkoper verhaal biedt ingeval van een zorgplichtclaim.
• Algemene of standaard garantiebepalingen in de koopovereenkomst volstaan meestal niet.
• Controleer of verkoper alle bekende of latente claims heeft gemeld bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering en of er dekking voor is.
• Koper moet de overname melden bij zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
• Neem in de koopovereenkomst op dat verkoper zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor minimaal 5 jaar voortzet. Controleer dat dit ook geregeld is en dat de premie daadwerkelijk is betaald.
• Zorg voor een plan waaruit blijkt dat u zich de portefeuille binnen een redelijke termijn “eigen” maakt.

Let op:
Deze aandachtspunten zijn vooral van toepassing bij een activa/passiva transactie.

Dit is het derde blog in een reeks van zes over portefeuillerecht. De eerste ging over winstrecht en staat hier. De tweede ging over waarde en prijs en staat hier.

Reageer op dit artikel