De Hoge Raad heeft onlangs een arrest gewezen met betrekking tot artikel 1638 x boek 7a BW, dat handelt over de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade van de werknemer. De Hoge Raad geeft daarin een uitwerking van het begrip 'bewuste roekeloosheid'. Een werkgever die in zijn zorgplicht ex artikel 1638 x tekortschiet, kan alleen aan aansprakelijkheid ontkomen wanneer hij bewijst dat de werknemer op het moment dat aan de roekeloze handeling voorafging, zich bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedrag. Als de werkgever dat niet kan aantonen, kan hij nog slechts aan aansprakelijkheid ontkomen als hij aantoont dat de niet getroffen veiligheidsmaatregelen het ongeval niet hadden kunnen voorkomen.
Hoge Raad 20.9.1996 Rechtspraak van de Week 1996 nr 179
Een werknemer is bezig met het opbouwen van een bedrijfshal en bevindt zich daartoe op het dak. Op enig moment zakt hij door het dak - dat was op een plaats waar al golfplaten waren gelegd - en loopt ernstig letsel op. Vaststaat dat de werknemer door het dak is gezakt op een plaats die ten minste twee meter was verwijderd van de plaats waar de steigerdelen ophielden en waar de werknemer krachtens de gegeven instructie dan ook niet mocht lopen.
Er is voorafgaand overleg geweest over de wijze van werken. De werkgever heeft tegenover de werknemer zowel vóór als tijdens het werk benadrukt dat hij op de steigerdelen die op het dak lagen, moest blijven. Bovendien is de werknemer hier nog eens op gewezen, toen hij ondanks die instructie tóch over de dakplaten liep.
De werknemer stelt niettemin zijn werkgever voor het letsel aansprakelijk ex art 1638 x van boek 7a BW.
Opvatting kantonrechter en rechtbank
Bij de kantonrechter en in hoger beroep bij de rechtbank krijgt de werknemer nul op het rekest. De rechtbank overweegt dat de werknemer 'bewuste roekeloosheid' als bedoeld in lid 2 van artikel 1638 x valt te verwijten. Op grond van deze bepaling wordt een eventuele aansprakelijkheid van de werkgever die tekort schiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen, opgeheven. De rechtbank motiveert haar overweging met het argument dat de werknemer 'willens en wetens' naast de aanwezige beveiliging is gaan lopen en daarmee het hem bekende risico heeft genomen dat die platen zijn gewicht niet zouden kunnen dragen.
Ook vindt de rechtbank, in navolging van de kantonrechter, dat niet is aangetoond dat tussen het ongeval en het (mogelijk) tekortschieten van de werkgever in de verplichting tot het treffen van voldoende veiligheidsmaatregelen, causaal verband bestaat.
Beslissing Hoge Raad
De werknemer legt de zaak voor aan de Hoge Raad. Het vonnis houdt daar geen stand. Ten eerste trekt de Hoge Raad in twijfel of met de overweging dat de werknemer 'willens en wetens' naast de aanwezige beveiliging is gaan lopen, is bedoeld dat de werknemer 'zich onmiddellijk vóór het ongeval daadwerkelijk ervan bewust was dat zijn gedrag roekeloos was'. Maar als de rechtbank dat inderdaad heeft bedoeld, wordt die bedoeling niet door de feiten gerechtvaardigd, zo vindt de Hoge Raad.
Niet voldoende redengevend is dat de werknemer door de werkgever "herhaaldelijk en in krachtige termen ervoor is gewaarschuwd niet buiten de steigerdelen te lopen". Hieruit volgt namelijk niet noodzakelijkerwijs, aldus de Hoge Raad, "dat ook op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ongeval het roekeloze karakter van Pollemans' (= de werknemer) gedrag in diens bewustzijn leefde." Die eis moet echter wel worden gesteld omdat 1638 x lid 2 er nu juist toe strekt de werknemer te beschermen door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van voorzichtigheid leidt.
In cassatie klaagt de werknemer er ook over dat de rechtbank ten onrechte ervan uit is gegaan dat er geen causaal verband bestaat tussen het tekortschieten van de werkgever enerzijds en het ongeval anderzijds. Ook op dit punt wordt de werknemer in derde instantie alsnog in het gelijk gesteld. Als een werkgever in zijn verplichting ex artikel 1638 x is tekortgeschoten, moet causaal verband tussen dat tekortschieten en dat ongeval aanwezig worden geacht, tenzij de werkgever aantoont dat de redelijkerwijs van hem te vergen veiligheidsmaatregelen het ongeval niet zouden hebben voorkomen. Omdat de Hoge Raad dus vindt dat het vonnis van de rechtbank niet goed is gemotiveerd, vernietigt de Hoge Raad dit vonnis en verwijst de zaak voor verdere behandeling naar het gerechtshof.
Commentaar
Op grond van artikel 1638 x lid 1 boek 7A BW is de werkgever - kort gezegd - aansprakelijk voor schade van de werknemer wanneer de werkgever in het treffen van veiligheidsmaatregelen tekort schiet. Aan aansprakelijkheid kan hij ontkomen, aldus lid 2 van dat artikel, wanneer de schade in belangrijke mate moet worden toegeschreven aan 'grove schuld' van de werknemer zelf.
In zijn arrest van 27 maart 1992 NJ 1992 nr 496 heeft de Hoge Raad de bescherming van de werknemer uitgebreid door te bepalen dat onder 'grove schuld" in de zin van dit artikel moet worden verstaan: 'opzet of bewuste roekeloosheid'. Bij mijn commentaar op dit arrest destijds (zie AM 14, jrg. 14, pag 35) verzuchtte ik dat het tijd werd dat de Hoge Raad zou aangeven wat onder 'bewuste roekeloosheid' verstaan moet worden.
Welnu, het antwoord op die vraag lijkt met het thans gewezen arrest te zijn gegeven. Maar werkgevers en hun aansprakelijkheidsverzekeraars zullen er niet blij mee zijn.
Het ging om een werknemer aan wie duidelijk en bij herhaling was verteld dat hij zich op een bepaald gedeelte van het werk moest ophouden en niet daarbuiten. Toen hij dat verbod negeerde, werd hij door de werkgever terecht gewezen.
Wat had de werkgever nog meer moeten doen om dit ongeval te vermijden? Dat de rechtbank onder deze omstandigheden overwoog dat de werknemer 'willens en wetens' naast de aanwezige beveiliging is gaan lopen, was logisch en begrijpelijk. Fraaier had de rechtbank het niet kunnen zeggen. Van Dale verstaat onder 'willens en wetens': 'opzettelijk en bewust'. Maar voor de Hoge Raad is dat alles niet voldoende. De Hoge Raad eist dat ook op het moment suprème, op het moment dus dat onmiddellijk voorafgaat aan het ongeval, de werknemer zich bewust is van het roekeloze karakter van zijn handeling.
Of een werknemer die bij herhaling is gewaarschuwd om zich van een bepaalde handelwijze te onthouden, zich ook op het tijdstip dat onmiddellijk voorafgaat aan zijn handelwijze, bewust is van het roekeloze karakter daarvan, kan alleen maar worden vastgesteld door een helderziende. Aangezien die normaal gesproken ten tijde van het ongeval niet ter plaatse aanwezig zijn, zal een werkgever dus nimmer slagen in het bewijs dat het aan de werknemer overkomen ongeval is te wijten aan diens bewuste roekeloosheid.
Conclusie: lid 2 van artikel 1638 x van boek 7a BW is een dode letter geworden.
Het 'nieuwe' artikel
Artikel 1638 x staat op het punt om vervangen te worden door artikel 7:658 BW. Het ontwerp artikel 7:658 bevat evenals artikel 1638 x een tweede lid op grond waarvan de werkgever die tekort is geschoten, aan aansprakelijkheid kan ontsnappen in geval van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Gezien het nu gewezen arrest wordt lid 2 van art 7:658 dus een doodgeboren kindje.