De Stichting Garantie- en Waarborgfonds Nederland (De Garantiewaarborg) heeft een nieuwe rechtzaak aangespannen tegen De Nederlandsche Bank. Op 25 november moet de toezichthouder zich voor de Rotterdamse rechtbank verantwoorden over onder meer de vraag waarom de stichting eind 2003 een aanwijzing kreeg wegens illegale verzekeringsactiviteiten terwijl uitvoerders van vergelijkbare garantieregelingen voor (nieuw)bouwprojecten buiten schot zijn gebleven.
De procedure is de zoveelste fase in een al ruim twee jaar durend juridisch steekspel dat op het hoogste niveau wordt uitgevochten. Het begint allemaal in september 2003 wanneer een brief van de voormalige Pensioen- en Verzekeringskamer, nu De Nederlandsche Bank (DNB), bij de in 1980 opgerichte stichting in de bus valt. In dit schrijven wordt het garantie- en waarborgfonds beticht van illegaal verzekeren en gesommeerd te stoppen met risicodragende activiteiten zolang de vereiste vergunning ontbreekt.
Een opmerkelijke stap van de toezichthouder die - nota bene - nog in 1994 en 1996 schriftelijk heeft bevestigd aan De Garantiewaarborg, dat geen vergunning noodzakelijk is voor haar activiteiten als 'waarborgende derde' voor het financieel afdekken van garantie- en waarborgregelingen. Eenzelfde standpunt nam de PVK eerder in over identieke activiteiten van Stichting Garantie Instituut Woningbouw (GIW).
Over het hoe en waarom van de onverwachte lastgeving krijgt Reginald Gubler, directeur van De Garantiewaarborg, geen duidelijkheid. "In een bespreking in eind 2003 kon de PVK mij niet uitleggen waarom was besloten de stichting een aanwijzing te geven. Het enige waarop werd gehamerd, was dat onze activiteiten zonder vergunning niet mogelijk waren. Ook ons verzoek om de bedrijfsactiviteiten te mogen voortzetten zolang er nog geen besluit was genomen over ons bezwaarschrift, werd nog dezelfde dag telefonisch afgewezen."
In datzelfde jaar was zusterorganisatie SGWN Verzekeringen omgevallen, nadat een omvangrijke schade-uitkering door herverzekeraar Gerling was geweigerd. Eerder had deze risicodrager al een half jaar onder curatele gestaan van de toezichthouder PVK.
Muur van onbegrip
In de maanden daarna vindt er een uitvoerige uitwisseling plaats van schriftelijke informatie en argumenten tussen De Garantiewaarborg en de toezichthouder, die uitloopt op een tweede mondelinge confrontatie eind februari vorig jaar. In deze hoorzitting stuit de stichting opnieuw op een muur van onbegrip, aldus Gubler. "Of de PVK kan niet lezen, of er spelen andere factoren een rol. Maar het bleef bij een herhaling van zetten. Elke vergelijking met dezelfde werkwijze van stichting GIW werd als niet terzake doende afgedaan.
Merkwaardig, omdat onze stichting en het GIW dezelfde garantievoorwaarden hanteren die destijds zijn opgesteld door de overheid. Beide instellingen zijn ook erkend als 'waarborgende derde' met de bevoegdheid garantie- en waarborgcertificaten af te geven voor gesubsidieerde woningbouw. De laatste decennia is dit certificaat uit oogpunt van consumentenbescherming niet meer weg te denken bij nieuwbouw en verbouw van woningen. Onze pogingen om bij de PVK aandacht te krijgen voor nadelige gevolgen voor andere garantie- en waarborgfondsen op langere termijn werd allemaal als onzin afgedaan. Het enige wat we maar te horen kregen, was: ú doet iets wat niet mag! "
Onderhandse oplossing
Als in april 2004 het bezwaarschrift van de De Garantiewaarborg wordt afgewezen, volgt een maand later een derde bespreking op het kantoor van de PVK in Apeldoorn.
Inzet van dit overleg is of er niet een onderhandse oplossing kan worden gevonden voor het conflict. De discussie spitst zich toe op een mogelijk tekortschietende contragarantie voor het insolventierisico van de ondernemer met wie de stichting een overeenkomst heeft. "Een voorstel van onze kant om dit probleem op te lossen door het sluiten van een excedent-verzekering werd als onzinnig van tafel geveegd. De PVK zag de enige logische oplossing in een risicoverzekering op basis van de cumulatieve waarde van elke gecertificeerde woning gedurende de maximum garantietermijn van tien jaar. Dat zou een absurd bedrag hebben opgeleverd. Vol ongeloof hebben wij de heren aangekeken en gevraagd of ze wel eens van actuariële principes hadden gehoord. Hun enige verweer was dat we maar gauw schriftelijk moesten bevestigen dat onze stichting was gestopt met haar activiteiten. Zo niet, dan zou besloten worden tot een officiële publicatie waarin het werken zonder vergunning als illegaal openbaar zou worden gemaakt."
Gerechtelijke stappen
Als een nieuw bezwaarschrift tegen de voorgenomen openbare publicatie door de PVK naar de prullenmand is verwezen, onderneemt Gubler voor de eerste keer gerechtelijke stappen. Hij tekent beroep aan bij de rechtbank in Rotterdam en vraagt tevens om opschorting van het PVK-besluit dat er geen nieuwe overeenkomsten mogen worden aangegaan met bouwondernemers.
Medio juli van dat jaar stelt de Rotterdamse rechtbank - in eerste aanleg - de toezichthouder op alle punten in het gelijk. Vier dagen na het vonnis plaatst de PVK in enkele landelijke dagbladen de publicatie dat stichting De Garantiewaarborg haar werkzaamheden zonder (vereiste) vergunning uitvoert. "Tevens werd een persbericht uitgegeven met aantoonbaar onjuiste beweringen. Die informatie werd ook op de website geplaatst met alle diepgravende gevolgen voor bouwondernemers, makelaars, notarissen en medewerkers van de stichting tot op de dag van vandaag", zegt Gubler, die zich nog zichtbaar opwindt over deze gang van zaken.
Hij laat zich niet onbetuigd en stuurt informatiebulletins naar zijn klanten. Tevens roept hij de PVK op om uitvoerders van garantie- en waarborgregelingen met identieke regelgeving en certificaten - en dus ook illegaal actief zijn als verzekeraar - aan te pakken op grond van de artikelen 18 en 54 van de WTV. Gubler: "Schriftelijk werd ons meegedeeld dat men niet bereid was om handelend op te treden. Onze stichting werd niet als belanghebbende beschouwd en kon volgens de PVK een dergelijk verzoek niet indienen. Inmiddels is dat verzoek aangevuld met het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete op grond van artikel 188 WTV."
Onderzoek PVK
Het spel van zet en tegenzet krijgt in de weken daarna een vervolg in een onverwacht onderzoek door de PVK op het kantoor van De Garantiewaarborg in Barchem. Gubler is niet ter plekke, omdat hij geveld is door een hernia waarvoor hij zeven weken bedrust moet houden. "Twee medewerkers van deze zeshoofdige delegatie heb ik liggend op bed thuis ontvangen. Maar hun wijze van ondervragen, het geven van een cautie (officiële waarschuwing - red.) en het volstrekte onbegrip voor mijn slechte gezondheidssituatie heeft ertoe geleid dat ik hen heb moeten wegsturen zonder enige vraag te beantwoorden", vertelt Gubler.
Inmiddels is het volgens hem ooit zo florerende bedrijf geslonken van vijftien tot een handjevol medewerkers. "Waar voorheen 2.500 garantiecertificaten per jaar werden afgegeven, goed voor een omzet van enige miljoenen euro's, daar is het gemiddelde nu tot beneden de driehonderd gezakt", zegt de directeur, die door alle afkoopsommen en juridische procedures fors heeft moeten interen op zijn privé-vermogen.
Eind november vorig jaar stelt De Garantiewaarborg opnieuw beroep in bij de Rotterdamse rechtbank, ditmaal tegen het door DNB (inclusief PVK) opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete van _ 50.000 en tegen de weigering van DNB op dezelfde manier te handelen met andere vergelijkbare organisaties.
Een maand later probeert Gubler alsnog met DNB tot een minnelijke schikking te komen. "Het was een ultiem verzoek om de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete in te trekken en te komen tot een vorm van consensus binnen eventueel nieuw te stellen kaders. DNB liet evenwel weten niet op haar beslissing terug te zullen komen."
Onrechtmatig
Op de zitting van de Rotterdamse rechtbank in december vorig jaar concludeert de meervoudige kamer dat er geen sprake is geweest van wetswijzigingen die een beleidsomslag bij DNB hadden kunnen rechtvaardigen. De formele aanwijzing aan het adres van De Garantiewaarborg en de officiële publicatie over de vermeende illegale verzekeringsactiviteiten van de stichting werden aangemerkt als onrechtmatig, verklaart Gubler. "De rechtbank liet de vraag over de vergunningsplicht over aan een hoger rechtscollege, maar vernietigde overige beschikkingen en besluiten. Verder werd DNB opgedragen een nieuwe beslissing te nemen over ons bezwaarschrift, rekeninghoudend met alle door de rechtbank beschreven motiveringen, en de voor ons negatieve publicatie te rectificeren."
Schrijnend
Dat laatste gebeurt in januari van dit jaar, niet zonder de - volgens Gubler - oneigenlijke toevoeging dat DNB in hoger beroep gaat tegen dit vonnis. Dat hoger beroep wordt ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). De zitting volgt in juni. "Voor de meervoudige kamer van dit college werd opnieuw schrijnend duidelijk dat de toezichthouder werkelijk geen idee heeft van de verschillende garantieregelingen. Het hoogste bestuursrechtelijke college maakt dan ook gehakt van DNB", vertelt Gubler.
In zijn uitspraak bekrachtigt het college het standpunt van de Rotterdamse rechtbank dat DNB onrechtmatig heeft gehandeld en de reputatie van De Garantiewaarborg heeft beschadigd. Benadrukt wordt ook dat garantie- en waarborgregelingen worden aangemerkt als verzekeringsactiviteiten, waarvoor een WTV-vergunning noodzakelijk is. Saillant is wel dat eerder - in 2000 - de Hoge Raad in cassatie tot het tegenovergestelde oordeel was gekomen in een vergelijkbare casus van stichting GIW. "Onbegrijpelijk dat twee hoogste rechtscolleges, beide oordelend over eenzelfde zaak tot volstrekt tegenovergestelde uitspraken komen", zegt Gubler.
Tegen het vonnis van het CBB is geen (hoger) beroep mogelijk, zodat De Garantiewaarborg wordt gedwongen om de activiteiten van garantiefonds en waarborgfonds strikt te scheiden. Gubler: "De bakens zijn volledig verzet. Bouwcontracten zijn herschreven en ontdaan van voor DNB onacceptabele teksten. Het waarborggedeelte is apart in regelgeving opgenomen en beslaat alle financiële en technische componenten. Aangezien geen schadeverzekeraar beide zaken in portefeuille neemt, is de onderlinge waarborgmaatschappij Garantborg opgericht."
Fictieve weigering
De aanvraag voor een WTV-vrijstellingsverklaring wordt medio 2004 ingediend bij DNB. Eerst na een nieuwe rechtsgang naar de Rotterdamse rechtbank, die DNB schuldig acht aan 'fictieve weigering' om de vrijstelling te verlenen, volgt in januari dit jaar uiteindelijk de beschikking. "Die beschikking was, jawel, weer negatief. En waarom? Omdat de onderlinge als herverzekeraar zou optreden van de stichting, die in de ogen van DNB als directe verzekeraar geldt. De onderlinge zou daarom niet vergunningsplichtig zijn. Maar een stichting kan helemaal niet als een verzekeraar fungeren. Dus ook dit hoofdstuk wordt vervolgd, hopelijk met consensus op korte termijn of wederom een gang naar de rechtbank."
Verstrekkende gevolgen
Ook voor de overige negentien stichtingen die bouwgarantieregelingen voeren en garantie- en waarborgcertificaten afgeven, heeft de uitspraak van het College van Beroep verstrekkende gevolgen. "Alle 50.000 tot 75.000 lopende bouwcontracten bevatten een bepaling die niet meer kan worden nagekomen. Alle naar schatting één miljoen afgegeven garantiecertificaten in ons land zullen moeten worden overgedragen aan een verzekeraar, zonder dat de juridische haalbaarheid daarvan is onderzocht. Het is maar zeer de vraag of ondernemers en kopers hun rechten in bestaande overeenkomsten zomaar willen opgeven. En wat doen notarissen? Zij maken ook nog gebruik van koop-/aannemings-overeenkomsten waarin nu een bepaling staat die volgens de wet nietig is. Zal de notaris nog gebouwen of kavels transporteren en hypotheken vestigen? Zal de bank nog de hypotheek gestand doen als deze niet rechtens wordt gedekt door de Nationale Hypotheekgarantie van Stichting Waarborgfonds Eigen Woningen? Allemaal vragen waarop antwoord moet komen of er ontstaan grote problemen."
Politieke insteek
Gubler blijft daarom niet stil zitten. Hij benadrukt dat de branche een grote maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft jegens duizenden huizenkopers. Niet alleen informeert hij deze week alle 150 aannemers die in de afgelopen jaren met De Garantiewaarborg zaken hebben gedaan, ook kiest hij voor een politieke insteek. De Vaste Kamercommissies voor Financiën en Vrom (volkshuisvesting) zullen binnenkort door hem worden geïnformeerd over alle ontwikkelingen, zodat wellicht via een Algemene Maatregel van Bestuur de inmiddels als illegaal bestempelde garantie- en waarborgcertificaten van alle stichtingen alsnog gelegaliseerd worden dan wel dat zij verplicht zijn hun activiteiten in aparte entiteiten onder te brengen. "Als er dan ook nog een vergoeding komt voor mijn juridische kosten, omzetverlies en immateriële schade, dan zijn alle inspanningen en moeite niet voor niets geweest", aldus Gubler.
Lochem: "Onze pogingen om bij de PVK aandacht te krijgen voor nadelige gevolgen voor andere garantie- en waarborgfondsen op langere termijn werden allemaal als onzin afgedaan. Het enige wat we maar te horen kregen, was: ú doet iets wat niet mag! "