De wetenschappelijke opinie geeft inzicht in het huidige beoordelingskader van Kifid, in de zorgplichten van financiële dienstverleners in enerzijds het privaatrecht en anderzijds het publiekrecht, en hoe die twee normenstelsels samenhangen. Voor toepassing van een zelfstandige zorgvuldigheidstoets door Kifid schetst de opinieschrijver twee scenario’s met hun voor- en nadelen.
Opinie volgt op Kifid-evaluatie 2020
Deze onafhankelijke opinie volgt op een aanbeveling uit de laatste Kifid evaluatie uit 2020. Daarin heeft onderzoeksbureau SEO aan Kifid de aanbeveling gedaan ‘de toets aan het juridisch kader breder op te vatten door standaard te toetsen of een klant zorgvuldig is behandeld’. Er was behoefte aan meer en wetenschappelijk inzicht bij Kifid en daarom is Cherednychenko gevraagd een opinie te schrijven. Zij is hoogleraar Europees Privaatrecht en Rechtsvergelijking aan de Rijksuniversiteit Groningen.
Centrale vragen
In de opinie draait het om de volgende vragen. Kun je de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets bij Kifid zien als een zelfstandige toets, en zo ja, wat valt daar dan onder? Zo nee, moet je de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets zien als onderdeel van de privaatrechtelijke toets? En hoe ziet het beoordelingskader er dan uit?
Onderscheid publiek- en privaatrecht
Financiële instellingen hebben wettelijke zorgplichten. Van oudsher zijn het zorgplichten uit het privaatrecht, vastgelegd in het Burgerlijk Wetboek (BW). Tegenwoordig maken zorgplichten ook deel uit van publiekrecht. Ze zijn te vinden in de financiële toezichtregels, zoals de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Er is een dubbel normenstelsel van zorgplichten ontstaan waarmee financiële dienstverleners rekening moeten houden. De opinie gaat dieper in op hoe de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke zorgplicht zich tot elkaar verhouden.
Huidig beoordelingskader Kifid
Kifid beoordeelt klachten van consumenten en kleinzakelijke ondernemers naar Nederlands recht. Kifid past daarbij het privaatrecht toe met inachtneming van het publiekrecht. Anders gezegd: in de uitspraken van Kifid maakt de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets deel uit van de privaatrechtelijke toets of een financiële dienstverlener zich aan zijn bijzondere zorgplicht tegenover de consument of kleinzakelijke ondernemer heeft gehouden.
Blik over de grens
Dat er verschillen zijn in alternatieve geschillenbeslechting blijkt uit de vergelijking met de Financial Ombudsman Services (FOS) in Groot-Brittannië. Hier nemen rechters de privaatrechtelijke normen heel letterlijk: er is weinig ruimte voor een eigen of andere uitleg. De FOS neemt daar afstand van en laat zich leiden door publiekrechtelijke normen. De benadering van de FOS kent voor- en nadelen, zo blijkt uit de opinie. Het beoordelingskader van de FOS biedt flexibiliteit en manoeuvreerruimte. Zorg is er echter over de rechtszekerheid en voorspelbaarheid van de klachtbehandeling door de FOS.
Koerswijziging onwenselijk
Voor het toepassen van de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets als zelfstandige toets zijn volgens de opinie twee scenario’s denkbaar. Het ene scenario staat voor een benadering vergelijkbaar met de FOS. Bij de beoordeling van klachten zou Kifid dan vooral aansluiting moeten zoeken bij het financieel toezichtrecht. In het tweede scenario zou Kifid de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets als zelfstandige toets uitvoeren, naast de privaatrechtelijke toets. In beide scenario’s zou Kifid de toets aan het juridisch kader breed opvatten. Kifid zou zich dan niet in de eerste plaats richten op de privaatrechtelijke zorgplicht zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld.
Volgens Cherednychenko is een koerswijziging onwenselijk. Het toepassen van een zelfstandige publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets door Kifid is niet bevorderlijk voor de materiële rechtvaardigheid tussen financiële dienstverleners en consumenten of kleinzakelijke ondernemers in individuele gevallen. Het publiekrecht gaat over de verhouding tussen burgers en bedrijven; het richt zich niet op de individuele verhouding tussen een financiële dienstverlener en de klant. Daarnaast zou zo’n zelfstandige publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets de rechtseenheid en rechtszekerheid niet ten goede komen. In tegenstelling tot het financieel toezichtrecht is het privaatrecht juist goed toegerust om het gebrek aan evenwicht tussen financiële dienstverleners en hun klanten het hoofd te bieden.
Ongelijkheid overbruggen
Dat brengt de opinieschrijver tot de conclusie dat Kifid de publiekrechtelijke zorgvuldigheidstoets moet zien als onderdeel van de privaatrechtelijke zorgvuldigheidstoets. Los daarvan zou Kifid meer kunnen doen om de inherente ongelijkheid tussen financiële dienstverleners en consumenten te overbruggen. Dit kan bijdragen aan het vergroten van de ervaren procedurele rechtvaardigheid door consumenten en kleinzakelijke ondernemers.
In gesprek met stakeholders
Kifid gaat over deze opinie in gesprek met de stakeholders: vertegenwoordigers van consumentenorganisaties, financiële brancheorganisaties, toezichthouders en het ministerie van Financiën. Kifid bepaalt daarna hoe wordt omgegaan met de aanbeveling de toets aan het juridisch kader breder op te vatten.
