Deze rubriek wordt verzorgd door mr. W.C.T. Weterings, prof. mr. J. Borgesius en mr. B.K.M. Lauwerier

Nieuwe wetgeving

VERZEKERINGSPRIVAATRECHT

Mededingingsrecht

Verticale overeenkomsten 
Op 7 juli 2022 heeft de Autoriteit Consument en Markt de Leidraad Afspraken tussen leveranciers en afnemers gepubliceerd. Deze Leidraad is gebaseerd op de in de vorige aflevering van Het Verzekerings-Archief  vermelde nieuwe Europese groepsvrijstellingsverordening verticale overeenkomsten (2022/720) met richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2022/C 248/01).
acm.nl

Vennootschapsrecht

Grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing
Met toepassing van de nationale omzettingswetgeving uiterlijk op 31 januari 2023 is op 1 januari 2020 in werking getreden Richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 tot wijziging van Richtlijn (EU) 2017/1132 met betrekking tot grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2017, L 169/46) regelt grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. De regels inzake grensoverschrijdende fusies vormen een belangrijke mijlpaal voor een betere werking van de interne markt voor vennootschappen en voor hun uitoefening van de vrijheid van vestiging. Bij het evalueren van die regels is echter gebleken dat zij moeten worden gewijzigd. Bovendien is het passend geacht te voorzien in regels voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen, aangezien Richtlijn (EU) 2017/1132 alleen in regels inzake binnenlandse splitsingen van naamloze vennootschappen voorziet. Het wetsvoorstel implementatiewet is op 18 oktober 2022 naar de Tweede Kamer gezonden.
PbEU 2019, L 321/1

Verslaglegging

Duurzaamheidsindicatoren
Op 14 augustus 2022 is in werking getreden, met toepassing met ingang van 1 januari 2023, de Gedelegeerde Verordening (EU) 2022/1288 van de Commissie van 6 april 2022 tot aanvulling van Verordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad met technische reguleringsnormen tot nadere bepaling van de inhoud en presentatie van de informatie met betrekking tot het beginsel ‘geen ernstige afbreuk doen’, en tot nadere bepaling van de inhoud, methoden en presentatie van informatie met betrekking tot duurzaamheidsindicatoren en ongunstige effecten op de duurzaamheid en van de inhoud en presentatie van de informatie met betrekking tot het promoten van ecologische of sociale kenmerken en doelstellingen voor duurzaamheidsbeleggingen in precontractuele documenten, op websites en in periodieke verslagen. Deze verordening is gebaseerd op Verordening (EU) 2019/2088 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector (PbEU 2019, L 317/1), en met name art. 2 bis, lid 3, art. 4, lid 6, derde alinea, art. 4, lid 7, tweede alinea, art. 8, lid 3, vierde alinea, art. 8, lid 4, vierde alinea, art. 9, lid 5, vierde alinea, art. 9, lid 6, vierde alinea, art. 10, lid 2, vierde alinea, art. 11, lid 4, vierde alinea, en art. 11, lid 5, vierde alinea. De informatieverschaffing over duurzaamheid in de financiëledienstensector moet voldoende duidelijk, beknopt en opvallend zijn om eindbeleggers in staat te stellen weloverwogen beslissingen te nemen. Daartoe moeten eindbeleggers toegang hebben tot betrouwbare gegevens die zij tijdig en op een efficiënte manier kunnen gebruiken en analyseren. De in die informatieverschaffing verstrekte informatie moet daarom worden geëvalueerd en herzien overeenkomstig de richtlijnen, verordeningen en nationale bepalingen als bedoeld in art. 6, lid 3, en art. 11, lid 2, van Verordening (EU) 2019/2088. Daarnaast moeten er voorschriften worden vastgesteld voor de bekendmaking van die informatie op websites, wanneer die bekendmaking is vereist op grond van Verordening (EU) 2019/2088. De verordening – die in de Nederlandse rechtsorde directe werking heeft - beoogt in deze en andere uitvoeringsmaatregelen te voorzien.
PbEU 2022, L 196/1

Consumentenbescherming

Grenzen aan online beïnvloeding
Op 31 oktober 2022 heeft de Autoriteit Consument en Markt de Leidraad bescherming online consument gepubliceerd. Deze leidraad is een actualisatie van de in 2020 gepubliceerde leidraad (72 blz.). In de leidraad maakt de ACM duidelijk hoe zij de consumentenregels toepast op online beïnvloeding.
acm.nl

Zorgverzekering

Collectiviteitskorting
Met ingang van 1 januari 2023 zal in werking treden de Wet van 11 mei 2022, houdende wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met het afschaffen van de collectiviteitskorting. Met deze wet wordt de collectiviteitskorting op zorgverzekeringen afgeschaft. Zorgverzekeraars moeten voor dezelfde zorgverzekering dezelfde premie in rekening brengen. Thans mogen zij een korting op de premie geven aan deelnemers van een collectiviteit. Gebleken zou zijn dat de doelstelling van de collectiviteitskorting niet wordt gerealiseerd. De doelstelling was het teruggeven van besparingen op de (zorg)kosten verkregen door het maken van (zorg)inhoudelijke afspraken ten behoeve van een collectiviteit van verzekerden, bijvoorbeeld op het gebied van een doelmatige zorginkoop, leefstijl, preventie of beheerslasten. Bij de meeste collectiviteiten zou de korting niet gelegitimeerd worden door (zorg)inhoudelijke afspraken. Zie Kamerstukken 35 872 en J. Borgesius, Onverdiende premiekorting?, Het Verzekerings-Archief  2020-3.
Stb. 2022, 185 en 236

Pensioenverzekering

Transitietoeslag
Met ingang van 1 juli 2022 is in werking getreden het Besluit van 7 juni 2022 tot wijziging van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen in verband met toeslag vanwege transitie. In art. 137 van de Pensioenwet juncto art. 15 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen is geregeld wanneer pensioenfondsen voorwaardelijke toeslag kunnen verlenen. Pensioenfondsen kunnen hiertoe besluiten, indien de beleidsdekkingsgraad ten minste 110% bedraagt en er niet meer toeslag wordt verleend dan naar verwachting in de toekomst te realiseren is. In art. 137, derde lid, onderdeel c, van de Pensioenwet is geregeld dat hiervan bij bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken bij of krachtens algemene maatregel van bestuur. Op 11 november 2021 heeft de Tweede Kamer een motie aangenomen, waarbij de regering wordt opgeroepen een besluit uit te werken, waardoor pensioenfondsen onder voorwaarden wordt toegestaan om in het jaar 2022 voorwaardelijke toeslag te verlenen bij een beleidsdekkingsgraad van 105%, met nadrukkelijke waarborgen voor evenwichtig invaren en de belangen van toekomstige generaties. Deze algemene maatregel van bestuur strekt ter uitvoering van deze motie.
Stb. 2022, 211

Opbouw AOW-pensioen
Met ingang van 1 juli 2022 is in werking getreden het Besluit van 15 juni 2022, houdende wijziging van het Besluit gelijkstelling wonen buiten het Rijk met wonen binnen het Rijk in verband met het schrappen van het nationaliteitsvereiste bij de overgangsvoordelen in de Algemene Ouderdomswet.Voorafgaand aan de datum van inwerkingtreding van de Algemene Ouderdomswet (AOW) op 1 januari 1957 konden personen nog niet verzekerd zijn voor de AOW. Personen die vóór 1 januari 2007 de AOW-leeftijd hebben bereikt, zouden daarom gekort worden op hun AOW-pensioen. Om dit te voorkomen is bij de totstandkoming van de AOW in art. 55 AOW al direct een overgangsregeling getroffen. Deze regeling houdt in dat personen onder voorwaarden geacht worden verzekerd te zijn geweest vanaf het bereiken van het 15e levensjaar tot1 januari 1957. Dit betreft personen die op 1 januari 1957 minstens 15 jaar oud waren. Om voor de voordelen van art. 55 AOW (hierna: overgangsvoordelen) in aanmerking te komen, worden in art. 55 en 56 AOW voorwaarden gesteld. Een betrokken persoon moet gedurende zes jaar na het 59e levensjaar in Nederland hebben gewoond en moet de Nederlandse nationaliteit hebben. De regeling geldt voorts alleen zolang een persoon in Nederland woont. Op grond van art. III, onderdeel A, van de Verzamelwet SZW 2022, Stb. 2022, 126, vervalt het nationaliteitsvereiste voor verkrijging van de overgangsvoordelen. Overigens geldt het nationaliteitsvereiste in de AOW alleen nog voor de overgangsvoordelen. De opbouw van het AOW-pensioen zelf werd met ingang van 1 januari 1957 immers altijd al bepaald door de vaststelling of een persoon verzekerd is, ongeacht zijn of haar nationaliteit. Voor de AOW zijn ingezetenen van Nederland en niet-ingezetenen, die binnen Nederland in dienstbetrekking werkzaam zijn, verzekerd. Na het vervallen van het nationaliteitsvereiste is voor het in aanmerking komen voor de overgangsvoordelen alleen nog vereist dat een persoon zes jaren in Nederland heeft gewoond na het bereiken van de 59-jarige leeftijd en dat de betrokken persoon in Nederland blijft wonen. Gelet op het feit dat het overgangsrecht betreft uit 1957, en de groep mensen waarop dit nu nog betrekking heeft vanwege de hoge leeftijd steeds kleiner wordt, is de betekenis van art. 56 van de AOW nog slechts beperkt.

Het Besluit gelijkstelling wonen buiten het rijk met wonen binnen het Rijk van 3 december 1985, Stb. 632, regelt in welke situaties het wonen buiten Nederland wordt gelijkgesteld met het wonen in Nederland. In dit besluit is echter in het verleden aangeknoopt bij het onderscheid naar nationaliteit dat ook voor het recht op de overgangsvoordelen in de AOW is gemaakt. Aangezien dit onderscheid in de AOW door de Verzamelwet SZW 2022 is opgeheven, is het in het onderhavige besluit gemaakte onderscheid naar nationaliteit eveneens eveneens verwijderd. Hiertoe is de in enkele bepalingen opgenomen voorwaarde dat een persoon de Nederlandse nationaliteit moet hebben, geschrapt. Uit gegevens van de Sociale Verzekerings Bank (SVB) blijkt dat er thans 539 personen zijn die vanwege het niet voldoen aan het nationaliteitsvereiste niet in aanmerking kwamen voor overgangsvoordelen. Die voordelen zullen hun alsnog ten deel vallen. De wijziging betreft enkel de beperkte groep personen die op 1 juli 2022 80,5 jaar of ouder waren (geboren voor 1 januari 1942).
Stb. 2022, 245

Arbeidsongeschiktheidsverzekering

Gegevensverstrekking
Met ingang van 1 oktober 2022 is in werking getreden het Besluit van 28 september 2022 tot wijziging van het Besluit SUWI in verband met de verstrekking door UWV aan pensioenuitvoerders en verzekeraars van gegevens over het recht op een WIA-uitkering en een voorschot op die uitkering. Door de mismatch tussen vraag en aanbod voor de sociaal-medische beoordelingen en omdat kantoren van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) door de Corona-maatregelen zijn gesloten, kan het UWV minder vaak tijdig de claimbeoordeling op de uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) uitvoeren. In die gevallen wordt – als de langdurig zieke werknemer dat wil – in de periode tussen het einde van de wachttijd en de verlate claimbeoordeling, een voorschot op de uitkering verleend. Dit gegeven is niet alleen van belang voor werknemers en werkgevers. UWV kan op grond van art. 73 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (SUWI) gegevens verstrekken aan onder andere pensioenuitvoerders, beroepspensioenfondsen en verzekeraars, als dat noodzakelijk is voor de uitvoering van de taken van desbetreffende organisaties. Deze organisaties bieden onder andere arbeidsongeschiktheidspensioen en aanvullingen op de WIA-uitkering aan (WIA-excedentuitkeringen). Ook kan het recht op premievrijstelling voor de pensioenopbouw worden vastgesteld. Voor al deze producten is noodzakelijk te weten of er recht bestaat op een WIA-uitkering; het verkrijgen van een voorschot daarop is daarvoor onvoldoende. Op grond van art. 5.12 van het Besluit SUWI mag het UWV een limitatieve lijst van gegevens leveren aan deze organisaties. Dat doet het UWV via diverse leveringen. Het UWV verstrekt aan pensioenuitvoerders op grond van art. 3.1 van de Regeling SUWI gegevens omtrent de aanvraag voor een WIA-, WAZ- of WAO-uitkering. Uit deze limitatieve omschrijving volgde dat er tot nu geen onderscheid mocht worden gemaakt tussen een uitkering en een voorschot op die uitkering. De situatie tot nu kon ertoe leiden dat een aanbieder van arbeidsonge- schiktheidspensioen ten tijde van uitbetaling van het voorschot ervan uitging dat er recht is op een WIA-uitkering en overging tot het verstrekken van arbeidsongeschiktheidspensioen. Op het moment dat UWV vaststelt dat er recht op een WIA-uitkering is ontstaan vanaf het einde van de wachttijd, leidt dit niet tot problematiek. In circa 30% van de gevallen ontstaat er echter bij de WIA-claimbeoordeling geen recht op een uitkering. In die gevallen heeft, als de aanbieder van het arbeidsongeschiktheidspensioen vanaf het uitkeren van het voorschot op de WIA-uitkering het arbeidsongeschiktheidspensioen heeft uitgekeerd, de pensioenuitvoerder onverschuldigd betaald. De pensioenuitvoerder staat dan voor de keuze om terug te vorderen of niet. Terugvorderen kan leiden tot schrijnende situaties. Daar staat tegenover dat bij niet terugvorderen de betreffende pensioenuitkeringen ten laste van het collectief komen.

Door wijziging van art. 5:12 van het Besluit SUWI kan UWV nu een onderscheid maken tussen een voorschot op de WIA-uitkering en de uitkering zelf. Daardoor kunnen aanbieders zelf de overweging maken of zij het arbeidsongeschiktheidspensioen of aanvulling op de WIA tot uitkering laten komen en of daar (extra) voorwaarden aan worden verbonden. Dit kan er ook aan bijdragen dat betrokkenen die een voorschot hebben gekregen waarna geen recht op een WIA-uitkering is ontstaan, niet worden geconfronteerd met een onvoorziene terugvordering van de aanvulling of van het arbeidsongeschiktheidspensioen.
Stb. 2022, 375

VERZEKERINGSPUBLIEKRECHT

Verzekeringstoezicht (algemeen)

Vrijstelling verzekeraars met beperkte risico-omvang
Met ingang van 19 oktober 2022 is in werking getreden de Regeling van de Minister van Financiën van 23 augustus 2022 tot wijziging van de Vrijstellingsregeling Wft in verband met een periodieke aanpassing van de in euro luidende bedragen voor vrijstelling van het deel prudentieel toezicht van de Wft voor kleine natura-uitvaartverzekeraars en kleine schadeverzekeraars (indexatie vrijstellingsgrenzen Solvency II Basic).De indexatie heeft betrekking op de bedragen in de art. 1e en 1f van de Vrijstellingsregeling. De twee artikelen richten zich op natura-uitvaartverzekeraars respectievelijk schadeverzekeraars. De verschillende onderdelen van beide artikelen hebben in dat kader, kort gezegd, betrekking op de bruto geboekte premie-inkomsten, de technische voorzieningen en de dekking per overlijdensgeval of schadegeval. Het indexeringspercentage dat op de verschillende onderdelen wordt toegepast, is 6,2 procent. Dit percentage komt overeen met het percentage dat door de Europese Commissie is toegepast bij de indexatie van een aantal bedragen uit de Richtlijn Solvabiliteit II (PbEU 2021, C 423/25, zie hierna). Naar verwachting zal ten gevolge van deze indexatie mogelijk één verzekeraar onder de reikwijdte van de vrijstelling gaan vallen, in plaats van onder het Solvency II Basic-regime. Voor verzekeraars met een zetel buiten Nederland als bedoeld in art. 1g van de Vrijstellingsregeling worden geen gevolgen verwacht.
Stcrt. 2022, 22952

Indexering bedragen in Richtlijn Solvabiliteit II
Op 19 oktober 2021 is gepubliceerd de Bekendmaking van de aanpassing aan de inflatie van de bedragen die worden vermeld in Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II). Het betreft art. 4 (ondergrens van verzekeringsondernemingen die onder de werking van de richtlijn vallen), art. 13 (ondergrens in de definitie van grote risico’s)en art. 129 (ondergrens minimum kapitaalvereiste) van Richtlijn Solvabiliteit II. De aangepaste bedragen moeten uiterlijk op 19 oktober 2022 door de lidstaten worden toegepast.
PbEU 2021, C 423/25

Wijzigingswet financiële markten 2022
De inwerkingtreding van de Wet van 11 mei 2022, houdende wijziging van de Wet op het financieel toezicht, de Wet bekostiging financieel toezicht 2019 en enige andere wetten op het terrein van de financiële markten (Wijzigingswet financiële markten 2022) is als volgt geregeld. Met ingang van 1 januari 2023 zal de wet in werking treden, met uitzondering van de artt. I, onderdelen A, eerste tot en met vierde en zevende lid, C tot en met G, Q tot en met U, W, X, BB, CC, FF, HH, KK tot en met PP, QQ, eerste en tweede lid, IV, onderdeel A, en VI tot en met XI. De uitgezonderde artikelen zijn in werking getreden met ingang van 7 juli 2022, behoudens de artt. I, onderdelen I, W, QQ, tweede lid, en XI, die beogen dat houders van een verklaring van geen bezwaar voor het verwerven of vergroten van een gekwalificeerde deelneming in een financiële onderneming doorlopend moeten voldoen aan het reputatievereiste, en niet langer enkel bij de aanvraag (van de wet). Deze onderdelen moeten eerst op besluitniveau worden uitgewerkt en hun inwerkingtreding wordt uitgesteld totdat daarin is voorzien. Voor verzekeringsondernemingen houdt de wet onder meer in een wijziging van de definitie van grote risico’s in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de genoemde aanvulling van de regeling inzake gekwalificeerde deelnemingen met een nieuw art. 3:99a. Onderdeel c van de definitie van ‘grote risico’s’ in art. 1:1 Wft zal luiden: ‘c. de risico’s die behoren tot de in de bij deze wet behorende Bijlage branches genoemde branches Voertuigcasco, Brand en Natuurevenementen, Andere schaden aan zaken, Aansprakelijkheid motorrijtuigen, Aansprakelijkheid wegvervoer, Algemene aansprakelijkheid en diverse geldelijke verliezen, voor zover de verzekeringnemer voldoet aan ten minste twee van de vereisten, bedoeld in artikel 13, punt 27, onder c, van de richtlijn solvabiliteit II, waarbij deze vereisten, indien de verzekeringnemer deel uitmaakt van een groep waarvan de geconsolideerde jaarrekening overeenkomstig de richtlijn jaarrekening wordt opgesteld, worden toegepast op basis van de geconsolideerde jaarrekening en indien de verzekeringnemer deel uitmaakt van een samenwerkingsverband, bovengenoemde vereisten gelden voor de participanten in het samenwerkingsverband gezamenlijk’. Deze wijziging betreft de verwijzing naar de Richtlijn Solvabiliteit II ter vervanging van de (gebrekkige) implementatie-tekst. Art. 3:99a zal luiden: ‘De houder van een verklaring van geen bezwaar die op grond van zijn gekwalificeerde deelneming het beleid van de betrokken onderneming zal bepalen of mede bepalen of zal kunnen bepalen of mede bepalen is, gelet op zijn reputatie, geschikt’. Art. XI van de wet geeft als overgangsregel: ‘Degene die op het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdeel W, reeds houder is van een verklaring van geen bezwaar in de zin van artikel 3:95, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, wordt vermoed te voldoen aan de in artikel 3:99a van die wet opgenomen geschiktheidseis, zolang niet een wijziging in de relevante feiten of omstandigheden een redelijke aanleiding geeft tot een nieuwe beoordeling.’ Verder regelt de wet het herstel van de mogelijkheid om het opleggen van een last onder dwangsom door de toezichthouder wegens het overtreden van de medewerkingsplicht van art. 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te publiceren. Hiertoe wordt niet alleen de Wft gewijzigd, maar ook onder meer de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Zie verder Kamerstukken  35 950.
Stb. 2022, 197 en 280

Beloningsmaatregelen
Met ingang van 1 januari 2023 zal in werking treden de Wet van 25 mei 2022 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende nadere regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Wet nadere beloningsmaatregelen financiële ondernemingen).  In de wet is een aantal wijzigingen van hoofdstuk 1.7 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) ten aanzien van beloningen van financiële ondernemingen opgenomen. Het betreft (i) een wettelijke retentieperiode van 5 jaar voor onder meer aandelen in vaste beloningen van bestuurders en medewerkers van financiële ondernemingen, (ii) een wettelijke verplichting voor financiële ondernemingen om zich rekenschap te geven van en verantwoording af te leggen over de verhouding van de beloningen tot de maatschappelijke functie van de onderneming en de totstandkoming hiervan en (iii) een aanscherping van de mogelijkheid tot afwijking van het bonusplafond voor niet-CAO personeel. Daarnaast bevat de wet enkele meer technische wijzigingen van de beloningsregels in de Wft. Zie verder Kamerstukken 35 514.
Stb. 2022, 220 en 248

Verzekeringstoezicht (prudentieel)

Gekwalificeerde deelneming
Op 7 juli 2022 heeft De Nederlandsche Bank (DNB) gepubliceerd de Q&A Beoordeling van het gebruik van leverage bij verwerving van een gekwalificeerde deelneming. DNB beoordeelt de leverage die wordt gebruikt bij het financieren van de verwerving of vergroting van een gekwalificeerde deelneming in een verzekeraar. Eventueel neemt DNB hierover specifieke eisen op in de verklaring van geen bezwaar (vvgb), die is vereist ingevolge art. 3:95 Wft.
dnb.nl

Waardering technische voorzieningen
Met toepassing met ingang van 1 januari 2023 zijn door EIOPA op 6 juli 2022 gepubliceerd Gewijzigde richtsnoeren voor de waardering van technische voorzieningen.  Dit document bevat wijzigingen en aanvullingen op de gelijknamige Richtsnoeren die sinds 1 april 2015 van kracht zijn (BoS-14/166).
eiopa.europa.eu

Contractgrenzen
Met toepassing met ingang van 1 januari 2023 zijn door EIOPA op 6 juli 2022 gepubliceerd Gewijzigde richtsnoeren inzake contractgrenzen.  Dit document bevat wijzigingen en aanvullingen op de gelijknamige Richtsnoeren die sinds 1 april 2015 van kracht zijn (BoS-14/165). Zie in verband met contractgrenzen bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen: E.-J. Wervelman, Nieuwe inzichten DNB over arbeidsongeschiktheidsverzekeringen; premieverhoging op te vangen door toepassing en bloc-clausule? Do’s and dont’s, Het Verzekerings-Archief 2022-1.
eiopa.europa.eu

Verzekeringstoezicht (gedrag)

Distributie en duurzaamheid
Op 20 juli 2022 heeft de Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen (EIOPA), vooruitlopend op een definitieve regeling in de vorm van richtsnoeren, een leidraad gepubliceerd inzake de integratie van duurzaamheidsvoorkeuren van de klant in de geschiktheidsbeoordeling in het kader van de Richtlijn inzake verzekeringsdistributie (2016/97, PbEU 2016, L 26/19) onder de titel: Guidance on the integration of sustainability preferences in the suitability assessment under the Insurance Distribution Directive (IDD) (BoS-22-391). De leidraad houdt verband met de - met toepassing met ingang van 2 augustus 2022 op 22 augustus 2021 in werking getreden -Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/1257 van de Commissie van 21 april 2021 tot wijziging van Gedelegeerde Verordeningen (EU) 2017/2358 en Verordening (EU) 2017/2359 wat betreft de integratie van duurzaamheidsfactoren, -risico’s en -voorkeuren in de vereisten inzake producttoezicht en -governance voor verzekeringsondernemingen en verzekeringsdistributeurs en in de regels inzake bedrijfsvoering en beleggingsadvies voor verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Deze gedelegeerde verordening heeft als rechtsbasis Richtlijn (EU) 2016/97 betreffende verzekeringsdistributie (PbEU 2016, L 26/19), en met name art. 25, lid 2, art. 28, lid 4, en art. 30, lid 6 (zie deze rubriek in Het Verzekerings-Archief 2021-4). Ingevolge de verordening moeten verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsproducten ontwikkelen onder meer bij het productgoedkeuringsproces van elk verzekeringsproduct en bij de overige regelingen inzake productgovernance en -toezicht duurzaamheidsfactoren in aanmerking nemen voor elk verzekeringsproduct dat is bedoeld om te worden gedistribueerd aan klanten die naar producten met een duurzaamheidsprofiel op zoek zijn. De leidraad, die gericht is tot de bevoegde autoriteiten, verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen, beoogt bevordering van een coherente toepassing van de gedelegeerde verordening door verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen in alle lidstaten en nationale bevoegde autoriteiten, beperking van de mogelijkheden tot misleidende verkoop van verzekeringsproducten met betrekking tot de duurzaamheidsvoorkeuren van de consument, en bevordering van een meer convergente aanpak bij het toezicht op verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen.
eiopa.europa.eu

Openbaarheid van bestuur

Vergroting toegang tot overheidsinformatie  
Met uitzondering van art. 3.2, 8.2, 8.4 en 9.61 is met ingang van 1 mei 2022 in werking getreden de Wet van 25 oktober 2021, houdende regels over de toegankelijkheid van informatie van publiek belang (Wet open overheid). De art. 8.2, 8.4 en 9.61 zijn in werking getreden met ingang van 1 januari 2022. Deze wet vervangt de Wet openbaarheid van bestuur. In de considerans van de wet wordt overwogen dat het, mede gelet opart. 110 van de Grondwet, het op 25 juni 1998 te Aarhus tot stand gekomen Verdrag betreffende toegang tot informatie, inspraak bij besluitvorming en toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden (Trb. 2001, 73), Richtlijn nr. 2003/4/EG inzake de toegang van het publiek tot milieu-informatie en tot intrekking van Richtlijn 90/313/EEG van de Raad (PbEU L 41), wenselijk is gebleken om in het kader van het onophoudelijke streven naar een goed en democratisch bestuur, de toegang tot overheidsinformatie voor iedereen te vergroten, de actieve openbaarmaking te bevorderen, bestuurlijke transparantie tot norm te verheffen, de regels voor openheid en openbaarheid te actualiseren en deze zoveel mogelijk in de wet op te nemen zodat openbaarheid een recht wordt van de burger en een plicht van de overheid blijft. De wet is nog voor in werking treding gewijzigd door de met ingang van 28 oktober 2021 in werking getreden Wet van 25 oktober 2021 tot wijziging van het voorstel van wet van de leden Snels en Sneller houdende regels over de toegankelijkheid van informatie van publiek belang (Wet open overheid) (Wijzigingswet Woo). Art. 10.2c bevat een bepaling van overgangsrecht die voor de verzekeringssector van belang is: ‘Gedurende drie jaar na de inwerkingtreding van artikel 9.74 blijft artikel 1, aanhef en onderdelen b en c, van het Besluit bestuursorganen WNo en Wob, zoals dat luidde op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van artikel 9.74, van overeenkomstige toepassing op verzoeken om informatie die op dat tijdstip berust bij de Nederlandsche Bank N.V. of de Stichting Autoriteit Financiële Markten.’ Voor de gewijzigde tekst van de wet: zie Staatsblad 2022, 14. Zie voor de wetsgeschiedenis: Kamerstukken 33 328 en 35 112. 
Stb. 2021, 499 en 500 en Stb. 2022, 14

Toepassing van verzekeringswetgeving

Deze keer als voorbeeld van wetstoepassing de samenvatting van een deel van een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBB’ of ‘het College’) met betrekking tot de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De uitspraak betreft een bank, maar de Wwft is ook van toepassing op levensverzekeraars en levensverzekeringsbemiddelaars (en in die – ruime - zin aan te merken als verzekeringswetgeving).

Wijze van uitvoering van cliëntenonderzoek - art. 3, eerste lid in samenhang met het tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) – integere bedrijfsvoering - art. 3:10 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) – art. 10, tweede lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) – aanwijzing - art. 28 van de Wwft – art. 1:75, eerste lid, van de Wft – open normen - evenredigheidsbeginsel

De Nederlandsche Bank N.V. (‘DNB’) heeft in 2019 aan bunq B.V. (‘de bank’) een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn, die strekt tot beëindiging van overtredingen. Het gaat om overtredingen van art. 10, tweede lid, van het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr), art. 3, tweede lid, aanhef en onder b, c en d, van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en art. 8, vijfde lid, van de Wwft. De aanwijzing is gebaseerd op art. 1:75, eerste lid, van de Wft en art. 28 van de Wwft. Naar het oordeel van het College is niet komen vast te staan dat de bank alle overtredingen waarop de aanwijzing is gebaseerd, heeft begaan. Het College acht wel bewezen dat de bank art. 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft over het onderzoek naar de bron van de middelen, en art. 8, vijfde lid, van de Wwft wat betreft de politiek prominente personen heeft overtreden. De bank heeft de overtreding van art. 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft over de identificatie/verificatie van de uiteindelijk belanghebbende van een cliënt niet betwist, zodat het College ervan uitgaat dat de vaststelling van deze overtreding door DNB ook juist is.

 Niet bewezen zijn de overtredingen van art. 3, tweede lid, aanhef en onder c en d, van de Wwft (Stb. 2018, 239) wat betreft

(1) de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie (c)

(2) de transactiemonitoring (d), en

(3) niet bewezen is de overtreding van art. 10, tweede lid, van het Bpr (dat betrekking heeft op beleid, procedures en maatregelen in verband met een integere bedrijfsvoering).

Behalve de bank was ook DNB in hoger beroep gekomen van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam. Het hoger beroep van DNB was alleen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat DNB de bank ten onrechte heeft verplicht om – kort gezegd – voor de uitvoering van de bij de aanwijzing opgelegde gedragslijnen wat betreft beleid, procedures en maatregelen voor een integere bedrijfsvoering en het cliëntenonderzoek een validatie te laten verrichten door haar interne audit of een onafhankelijke, externe of deskundige partij. Het College oordeelt dat de validatieverplichting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat DNB niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze verplichting noodzakelijk is.Hierbij is van belang dat het gaat om de toepassing van open normen, voor de juiste invulling waarvan DNB als toezichthouder in de eerste plaats verantwoordelijk is. Aan de validatie is inherent dat de bank in onzekerheid blijft verkeren of DNB als eindverantwoordelijk toezichthouder de eigen bevindingen van de bank over de beëindiging van de overtredingen zal delen. De validatie neemt dus niet weg dat DNB een eigen onderzoek naar de beëindiging van de overtredingen zal moeten instellen. Ook de opdracht van DNB dat zij een schriftelijke verklaring ontvangt waarin het bestuur van de bank bevestigt dat is voldaan aan alle onderdelen van de aanwijzing (de managementverklaring) is volgens het College dus niet noodzakelijk en in strijd met het evenredigheidsbeginsel.

Hierna worden alleen de overwegingen van de uitspraak van het College met betrekking tot de niet bewezen overtredingen weergegeven.

Daartoe overweegt het College als volgt.

Geschilpunt 1

Wettelijk kader

(8.3) Art. 3, eerste lid, van de Wwft bepaalt dat een instelling cliëntenonderzoek verricht ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme. Het tweede lid, aanhef en onder c, van dit artikel bepaalt dat het cliëntenonderzoek de instelling in staat stelt om het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2007/08, 31 238, nr. 3, blz. 6, 7 en 18) staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘Algemeen
(...)
6.Open normen

(...)
Uit dit onderzoek kwam naar voren dat instellingen gedetailleerde vereisten met betrekking tot de wijze waarop een cliënt dient te worden geïdentificeerd, als onnodig knellend ervaren. Om hieraan tegemoet te komen wordt in dit wetsvoorstel een ‘principle-based’ benadering gekozen. Dit betekent dat niet wordt voorgeschreven hoe het cliëntenonderzoek dient te worden verricht, maar tot welk resultaat het onderzoek moet leiden.

In dit wetsvoorstel wordt bepaald dat instellingen door het cliëntenonderzoek dat zij verrichten in staat moeten zijn om te voldoen aan de eisen zoals die worden gesteld in artikel 3. Aangezien het de instelling vrij staat om te bepalen hoe tot dit resultaat wordt gekomen kan de wijze van uitvoering van cliëntenonderzoek in de praktijk sterk verschillen. (...)

Artikelsgewijze toelichting (...)
Artikel 3, tweede lid, onderdeel c

Het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie stelt een instelling in staat om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. Een deel van de benodigde informatie zal doorgaans naar voren komen tijdens het contact voorafgaand aan de zakelijke relatie. Ook uit de door de cliënt afgenomen diensten of producten zal blijken wat het doel van de relatie is. Aanvullende vragen van de instelling kunnen zich richten op het verkrijgen van helderheid over de gebruiker van het product of de afnemer van de dienst. Op basis van deze informatie wordt in sommige gevallen al duidelijk wie de uiteindelijk belanghebbende is of in welke mate nader onderzoek vereist is om de uiteindelijk belanghebbende te achterhalen. In de praktijk zullen financiële instellingen en zakelijke dienstverleners bij het aangaan van een zakelijke relatie zelf al informeren naar het doel van de relatie, omdat ze daarin inzicht willen hebben om te komen tot een goede dienstverlening en om het bedrijfsrisico te beperken.’

 (8.4) Zoals het College eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2017, ECLI:NL:CBB:2017:235) moet dit cliëntenonderzoek worden gedaan voordat de zakelijke relatie wordt aangegaan, of, zoals in dit geval, voordat de bankrekening wordt geopend. Op de zitting van het College is gebleken dat partijen hierover niet van mening verschillen, maar dat de wijze waarop dit cliëntenonderzoek moet worden gedaan hen verdeeld houdt. DNB betoogt dat de bank expliciet aan elke nieuwe klant moet vragen wat het doel en de aard is van de bankrekening, terwijl de bank meent dat deze informatie ook op een andere manier verzameld kan worden, bijvoorbeeld door het analyseren van de meegezonden data bij het gebruik van de app van de bank om de rekening te kunnen aanvragen.

Werkwijze van de bank

Zakelijke klanten

(8.5.1) In het document ‘Purpose and nature’ van 8 mei 2019 (‘purpose and nature-document’) staat over de werkwijze van de bank ten aanzien van zakelijke klanten, voor zover hier van belang, het volgende:

“[4.1] New users

Every new user company is asked several questions during the onboarding process about its activities and its intended use of its new account. See annex II for screenshots/questions presented to the user during the onboarding process. Based on the input of the user we establish the purpose and nature of our relationship with the user.

[4.2] Legacy users

When we introduced this policy, and the associated processes, we had a large group of existing users who had not been asked the above mentioned questions during the onboarding. To solve this issue, we used what we knew about the respective users (their SBI-code and legal form) and their transaction behavior, to answer the question in an automated fashion. This means all ‘legacy’ user companies have now a filled-in (transaction) profile. (...)”

De in Annex II van het document genoemde vragen aan de zakelijke klanten luiden als volgt: “What does your business do? What’s your expected monthly transaction volume? How do you plan to use your account?” Bij elke vraag hoort een aantal keuze antwoorden.

Beoordeling CBB

(8.5.2) Niet in geschil is dat de bank ten tijde van de aanwijzing bij nieuwe zakelijke klanten vraagt naar het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en dat DNB die nieuwe werkwijze als hiervoor weergegeven, als voldoende kwalificeert.

(8.5.3) DNB verwijt de bank dat zij in de bestaande cliëntendossiers geen onderzoek heeft verricht naar het doel en de beoogde aard van de relatie. (…)

 (8.5.4) Aan de orde is dus of DNB terecht heeft vastgesteld dat de bank in de al bestaande cliëntendossiers het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld. Hoewel die vaststelling dus vóór het aangaan van de relatie moet plaatsvinden, onderkent DNB in het bestreden besluit dat bijstelling daarvan kan plaatsvinden ná het aangaan van de relatie, bijvoorbeeld aan de hand van informatie over de door de klant afgenomen diensten en producten. Naar het oordeel van het College heeft DNB niet duidelijk gemaakt waarom die informatie alleen kan worden verkregen door de zakelijke klant daarover specifiek te bevragen en dat, nu de bank dat niet heeft gedaan, de informatie die zij door middel van haar onderzoek heeft verkregen tekort schiet. In dit verband is van belang dat art. 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft, zoals ook volgt uit de hiervoor weergegeven geschiedenis van de totstandkoming van de Wwft en die bepaling, niet voorschrijft op welke wijze het cliëntenonderzoek moet worden verricht. Het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie moet een instelling in staat stellen om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. De bank heeft op de zitting toegelicht dat zij overeenkomstig de hiervoor weergeven werkwijze bij bestaande klanten aan de hand van beschikbare data over die klanten zelf het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie heeft vastgesteld. Hiertoe heeft zij gewezen op een door haar overgelegd overzicht van dertig zakelijke klanten met hun naam, ‘user ID’, ‘expected monthly transaction volume’, ‘Chamber of Commerce activity description’ en ‘Company activities’. Deze aldus verkregen informatie komt overeen met de informatie die de bank blijkens het ‘purpose and nature-document’ aan haar nieuwe zakelijke klanten vraagt en welke werkwijze DNB als voldoende kwalificeert. Zonder toereikende nadere motivering, die ontbreekt, valt dan ook niet goed in te zien waarom de bank op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan deze bestaande klanten oplevert in te schatten. Dat, zoals DNB op de zitting van het College heeft betoogd, meer cliëntspecifieke informatie ontbreekt, zoals de verwachte omzet, de verwachte flow en de reden waarom de klant bij de bank komt, volgt het College niet, omdat de bank deze informatie ook niet vraagt – en kennelijk ook niet hoeft te vragen – aan haar nieuwe zakelijke klanten. Met wat DNB in haar reactie op het hogerberoepschrift van de bank heeft gesteld over de in genoemd overzicht opgenomen gegevens heeft DNB niet inzichtelijk gemaakt waarom de bank op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan deze bestaande klanten oplevert in te schatten. Alleen de stelling van DNB dat met die gegevens niet het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie conform de Wwft is vastgesteld, biedt dat inzicht niet.

(8.5.5) Op grond van het voorgaande oordeelt het College, anders dan de rechtbank, dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat de bank in de al bestaande cliëntendossiers het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld.

Werkwijze van de bank

Particuliere klanten

(8.6.1) De werkwijze van de bank ten aanzien van particuliere klanten luidt, zoals de rechtbank onbestreden in 4.3 van de uitspraak van de rechtbank heeft weergegeven in aansluiting op het ‘purpose and nature-document’, als volgt:

‘stap 1: De bank maakt onderscheid tussen twee segmenten van particuliere klanten (peer groups):(i) een homogene groep klanten die binnen het ‘regular user’ profiel vallen en de betaalrekening binnen de grenzen van ‘regular use’ gebruiken, en(ii) een groep klanten die niet binnen het ‘regular user’ profiel vallen en/of die niet de betaalrekening van de bank gebruiken binnen de ‘regular use’ grenzen.

Op basis van een analyse van data van haar klanten en het gebruik van de betaalrekening door klanten, heeft de ban een regular user profiel samengesteld. Dit profiel ziet er als volgt uit:

Age: 18-60 year/Country of residence: NL, BE, DE, AT, IT, ES, FR /Purpose: Standard Payment Account/Monthly outgoing transaction volume: EUR 10.000/ Maximum balance: EUR 10.000/Number of payments per month: Up to 150

stap 2: Uit data-analyse van de bank blijkt dat statistisch gezien de overgrote meerderheid van de particuliere klanten van de bank binnen dit profiel valt en de betaalrekening van de bank op vergelijkbare wijze gebruikt. Om deze reden krijgen nieuwe klanten die een betaalrekening willen openen in eerste instantie dit profiel toegekend. Dit profiel is dus gebaseerd op het daadwerkelijke klantenbestand van de bank en houdt rekening met het daadwerkelijke doel waarmee deze klanten een betaalrekening bij de bank openen en de daadwerkelijke aard (het gebruik) van de betaalrekening.

stap 3: Op basis van de tijdens het aanmeldproces ingewonnen informatie, alsmede op basis van informatie die de bank daarna over de klant inwint (zoals transactiegedrag) controleert de bank na ‘sign-up’ (openen van de rekening) doorlopend of klanten nog binnen het regular user profiel vallen.

Op het moment dat dit niet (langer) het geval is, stelt de bank - afhankelijk van het risicoprofiel van de betreffende klant en de afwijkingen van de klant ten opzichte van het regular user profiel - automatisch een aantal vragen aan de klant. Als een klant deze vragen niet binnen de gestelde periode beantwoordt, wordt de klant toegang tot de rekening (tijdelijk) ontzegd.

stap 4: Indien in stap 3 het stellen van vragen wordt ‘getriggerd’, wordt ook een handmatige review op de klant uitgevoerd. Vervolgens wordt het profiel van de klant bijgewerkt en wordt de klant niet langer aangemerkt als regular user. Omdat uit data-analyse van de bank blijkt dat non-regular users statistisch gezien een hoger risico vormen, wordt het risicoprofiel (meer in het bijzonder: de ‘risico-scores’) van de klant naar boven bijgesteld. Een hoger risicoprofiel leidt tot een intensievere transactiemonitoring.

Voor particuliere klanten die de bank voor mei 2019 heeft geaccepteerd, geldt dat de bank ook die klanten het regulier user profile heeft toegekend, en ook ten aanzien van die groep vanaf mei 2019 stappen 3 en 4 toepast.’

(8.6.2) DNB verwijt de bank dat vanwege haar standaardprocedure om aan iedere cliënt hetzelfde ‘regular user profile’ toe te kennen met dezelfde vooraf ingevulde waarden, geen sprake is van een onderzoek ter vaststelling van het doel en de aard van de beoogde relatie.

Beoordeling CBB

(8.6.3) Het College is van oordeel dat DNB niet duidelijk heeft gemaakt waarom de door de bank via data-analyse en statistisch onderzoek verkregen informatie ontoereikend is om voor particuliere klanten die een betaalrekening willen openen en die vallen binnen het ‘regular user profile’ het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. Daartoe is van belang dat, zoals hiervoor ook is overwogen, art. 3, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft niet voorschrijft op welke wijze het cliëntenonderzoek moet worden verricht, maar dat het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie een instelling in staat moet stellen om eventuele risico’s die de dienstverlening aan een cliënt oplevert in te schatten. Op de zitting van het College heeft de bank in aanvulling op en ter toelichting van haar werkwijze uiteengezet dat de bank bij het (digitaal) openen van een betaalrekening via de app, waartoe de particulier onder meer persoonsgegevens moet verstrekken, al veel informatie genereert over de particulier. Op basis van die informatie beoordeelt de bank aan de hand van de toelatingseisen zoals weergegeven in haar ‘Acceptance policy’ of de particuliere klant wordt geaccepteerd, geweigerd of dat er nadere vragen worden gesteld. Aan nieuw geaccepteerde particuliere klanten die binnen het ‘regular user profile’ vallen kent de bank dat profiel toe, met als ‘account purpose’ ‘standard payment account’. De bank heeft dat ‘regular user profile’ vastgesteld op basis van een analyse van data van haar legitieme particuliere klanten en het gebruik van de betaalrekening door particuliere klanten. Daarbij gaat het om particuliere klanten tussen de 18 en 60 jaar met als land van verblijf Nederland, België, Duitsland, Oostenrijk, Italië, Spanje of Frankrijk, die de rekening gebruiken als ‘standard payment account’, met een maandelijks uitgaand transactievolume van € 10.000, een maximum saldo van € 10.000 en een maandelijks aantal betalingen tot 150. De bank heeft onweersproken aangevoerd dat statistisch gezien een overgrote meerderheid van haar particuliere klanten binnen dit profiel valt en de betaalrekening op vergelijkbare wijze gebruikt, terwijl zij op basis van statistisch onderzoek heeft vastgesteld dat de kans op fraude bij deze klanten kleiner is dan klanten die niet binnen dat profiel vallen en aan wie zij om die reden ook een hoger risico toekent. Op de zitting van het College heeft de bank bovendien nog benadrukt dat de ‘standard payment account’ een tamelijk beperkte rekening is waarmee onder meer geen internationale transacties (buiten de Europese Unie) kunnen worden gedaan. Dat, zoals de rechtbank DNB volgend heeft overwogen, het toekennen van een ‘standard payment account’ niettemin op een beredeneerde aanname berust, maakt op zich zelf genomen niet duidelijk waarom de bank op basis van deze informatie niet in staat was eventuele risico’s die de dienstverlening aan de particuliere klanten die vallen binnen het ‘regular user profile’ oplevert, in te schatten. Dat de bank in het ‘purpose and nature-document’ naast een ‘standard payment account’ ook een ‘secundary payment account’ en een ‘savings account’ noemt, neemt niet weg dat statistisch gezien een overgrote meerderheid van haar particuliere klanten binnen het ‘regular user profile’ valt en de betaalrekening op vergelijkbare wijze gebruikt en zij op grond daarvan het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststelt als ‘standard payment account’. Het College deelt dan ook niet het oordeel van de rechtbank dat de bank het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie pas vaststelt aan de hand van het transactiegedrag ná het aangaan van de relatie. Daaraan doet dus niet af dat de bank ná het toekennen van het ‘regular user profile’ vervolgens mede aan de hand van het transactiegedrag monitort of dat profiel bijstelling behoeft en zo nodig aanvullende vragen stelt. Die handelwijze wijkt overigens niet af van de door DNB beschreven situatie dat een bank in het geval foutieve informatie is verstrekt, snel aan de hand van transactiegedrag kan vaststellen of het daadwerkelijk gebruik van de dienstverlening strookt met het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie als dat voorafgaand aan het aangaan van de relatie door specifieke uitvraag bij die klant is vastgesteld.

(8.6.4) Op grond van het voorgaande oordeelt het College, anders dan de rechtbank, dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat de bank op het moment van het aangaan van de relatie het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie niet heeft vastgesteld.

(8.7) Dit betekent dat de overtreding van artikel 3, eerste lid, in samenhang met het tweede lid, aanhef en onder c, van de Wwft niet is vast komen te staan.

Geschilpunt 2

Wettelijk kader

(9.3)  Art. 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft bepaalt, voor zover hier van belang, dat het cliëntenonderzoek de instelling in staat stelt om een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties uit te oefenen, teneinde te verzekeren dat deze overeenkomen met de kennis die de instelling heeft van de cliënt en diens risicoprofiel. 


Beoordeling CBB

(9.4)  DNB verwijt de bank dat zij geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent en om die reden in strijd handelt met art. 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft. Door het toekennen van dezelfde standaardwaarden ten aanzien van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie, het risicoprofiel en het transactiepatroon aan iedere klant, zonder daadwerkelijk op voorhand te controleren of deze standaardwaarden feitelijk van toepassing zijn op de klant, maakt dat de bank in wezen geen onderzoek op deze onderdelen verricht. Daardoor verkrijgt de bank onvoldoende kennis over de klant en de (specifieke) risico’s die de dienstverlening aan die klant met zich mee kunnen brengen. Op voorhand verkrijgt de bank geen inzicht in het doel en de beoogde aard van de relatie en evenmin in de verwachte transacties van de klant. De bank hanteert een procedure waarin pas na de cliëntacceptatie vragen worden gesteld nadat afwijkingen zijn geconstateerd op de vooraf ingevulde standaardwaarden. Daarom is de bank niet in staat om gedurende de duur van de zakelijke relatie te beoordelen of bij de door de klant uitgevoerde transacties sprake is van ongebruikelijke patronen, die kunnen duiden op witwassen of terrorismefinanciering.

(9.5) Het College stelt vast dat aan het verwijt dat DNB de bank hier maakt het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de bank niet steeds voldoende cliëntspecifieke informatie verzamelt voordat zij de zakelijke relatie aangaat. Op de zitting van het College heeft DNB ook uiteengezet dat het ontoereikende cliëntenonderzoek aan de poort doorwerkt in de transactiemonitoring. Uit wat hierover onder 8.5.5 en 8.6.4 is overwogen, volgt dat dit uitgangspunt onjuist is. Daarom moet worden geoordeeld dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat de bank geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent. (…)

(9.6) Dit betekent dat de overtreding van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, wat betreft de transactiemonitoring, niet is komen vast te staan.

Geschilpunt 3

Wettelijk kader

(12.3) Art. 10, tweede lid, van het Bprbepaalt dat de financiële onderneming er zorg voor draagt dat het beleid, bedoeld in art. 3:10, eerste lid, van de Wft zijn neerslag vindt in procedures en maatregelen. In art. 3:10, eerste lid, van de Wft is onder meer bepaald dat een bank met zetel in Nederland een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.

Beoordeling CBB

(12.4) DNB verwijt de bank dat haar standaardprocedure waarbij zij een standaard doel en standaard beoogde aard van de zakelijke relatie als ook een standaard transactieprofiel toekent, in strijd is met de wettelijke vereisten die gelden voor het door de bank te verrichten cliëntenonderzoek.

(12.5) Het College stelt vast dat aan dit verwijt van DNB het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de bank niet steeds voldoende cliëntspecifieke informatie verzamelt voordat zij de zakelijke relatie aangaat en dat zij geen adequate voortdurende controle op haar zakelijke relatie met haar klanten uitoefent. Uit wat hierover onder 8.5.5, 8.6.4 en 9.6 is overwogen vloeit voort dat dit uitgangspunt onjuist is. Daarom moet worden geoordeeld dat DNB niet het bewijs heeft geleverd dat genoemde standaardprocedure in strijd is met de wettelijke vereisten die gelden voor het door de bank te verrichten cliëntenonderzoek.

(12.6) Dit betekent dat de overtreding van artikel 3:10 van de Wft in samenhang met artikel 10 van het Bpr niet is komen vast te staan.

Behalve bovengenoemde beslissingen met betrekking tot cliëntenonderzoek in het hoger beroep van de bank tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam bevat de uitspraak van het College nog een beslissing in het door DNB van dat vonnis ingestelde hoger beroep.

Kort commentaar

Inzet van dit geding was vooral de vraag of de toezichthouder (DNB) bevoegd is te bepalen op welke wijze een financiële instelling het door de Wwft voorgeschreven cliëntenonderzoek moet uitvoeren. In wezen was het antwoord op die vraag al in 2007 gegeven. Blijkens de wetsgeschiedenis was het de bedoeling van de wetgever dat een financiële instelling zelf de methode van onderzoek kon kiezen, die haar in staat kon stellen met de aldus verkregen informatie het doel en de beoogde aard van de relatie vast te stellen, en daarmee het eventuele risico van het (mede) plegen van witwassen in te schatten. In de onderliggende EU-Richtlijn was reeds gekozen voor een integrale op risico gebaseerde benadering als verschijningsvorm van het evenredigheidsbeginsel (considerans nr. 22). In deze zaak maakten data analyse en statistisch onderzoek deel uit van de gekozen methode. DNB slaagde niet in het bewijs dat die methode minder doeltreffend was dan de door haar gedicteerde methode om de cliënt per dossier specifiek te bevragen. Het wekt verbazing dat een professioneel instituut als DNB de ‘principle based’ benadering van de wet lange tijd genegeerd heeft en het zelfs heeft laten aankomen op een gerechtelijke procedure, ingesteld door een onder haar toezicht staande instelling, waarin zij bij voorbaat kansloos was: de glasheldere rechterlijke uitspraak laat daarover geen misverstand bestaan. Overigens lijkt DNB kort voor de uitspraak tot inkeer te zijn gekomen: zij gaat over op een ‘meer (op) risico gebaseerde aanpak’. Elders in deze aflevering van Het Verzekerings-Archief 2022-3 wordt op die beleidswijziging ingegaan en worden de hoofdlijnen van de anti-witwasregelingen uiteen gezet, met inbegrip van specifiek voor verzekeraars en bemiddelaars in levensverzekeringen geldende bepalingen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB), uitspraak van 18 oktober 2022, zaaknr. 21/323 en 21/1108 (bunq B.V tegen De Nederlandsche Bank N.V.), ECLI:NL:CBB:2022:707.