Deze bijdrage is afkomstig van Simone Eman van Ekelmans Advocaten uit Den Haag

Wat is er gebeurd? Consumenten hadden een geschil met een geldverstrekker en hebben dat gemeld bij de rechtsbijstandsverzekering. De (uitvoerder van de) rechtsbijstandverzekering heeft in eerste instantie het verzoek van het duo om een advocaat van hun keuze in te schakelen afgewezen omdat er op dat moment (nog) geen sprake was van een gerechtelijke procedure. Op enig moment worden ze door de geldverstrekker gedagvaard.
De rechtsbijstandsverzekering schakelt dan alsnog de advocaat van hun keuze in. De procedure tussen de Consumenten en de geldverstrekker eindigt in een schikking. Nadien meldt het tweetal bij de (uitvoerder van de) rechtsbijstandverzekering dat zij ontevreden was over de kwaliteit van de dienstverlening van de advocaat die hen had bijgestaan. De (uitvoerder van de) rechtsbijstandverzekering geeft te kennen dat de rechtsbijstandverzekering geen dekking biedt voor geschillen die te maken hebben met een zelfgekozen advocaat. De twee zijn het niet eens met de afwijzing en stappen naar het Kifid.

Kifid: 'Het beding over het niet dekken van geschillen met een zelfgekozen advocaat is niet onredelijk bezwarend'

De twee stellen zich op het standpunt dat het beding, dat geschillen met zelfgekozen advocaten uitsluit onredelijk bezwarend is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Bovendien vinden zij het een verrassingsbeding. Zij menen dat zij er als normaal geïnformeerde en redelijk oplettende consumenten niet op bedacht hoefden te zijn dat verderop in de voorwaarden een beperking van de dekking is opgenomen die betrekking heeft op geschillen met een zelfgekozen advocaat.

De commissie is het niet eens met de consumenten en oordeelt in de eerste plaats dat het beding in kwestie een kernbeding is. Dat brengt – volgens vaste jurisprudentie van het Hof van de Europese Unie -  mee dat het beding - mits begrijpelijk geformuleerd  – niet kan worden onderworpen aan de  'onredelijk bezwarend’ toets in de zin van de Richtlijn. Nu de commissie van oordeel is dat het beding niet voor meerderlei uitleg vatbaar is,  komt het niet tot een toets of het beding onredelijk bezwarend is.

In de tweede plaats is de commissie van oordeel dat in de voorwaarden duidelijk is omschreven in welke situaties rechtshulp is verzekerd en bij welke geschillen rechtshulp niet is verzekerd. Gelet daarop hadden de consumenten – volgens de commissie - als normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende consumenten bedacht moeten zijn op het bestaan van eventuele beperkingen van de dekking bij een zelfgekozen advocaat en hadden zij kennis kunnen nemen van de uitsluiting.

Een kernbeding?

De commissie komt met een verwijzing naar een andere Kifid-zaak tot het oordeel dat het beding dat bepaalt dat de rechtsbijstandverzekering geen dekking biedt voor geschillen die te maken hebben met een zelfgekozen advocaat een kernbeding is. In deze zaak wordt verwezen naar een uitspraak van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1800). Daarin overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5.3 en 3.5.3 :

“Het begrip kernbeding moet blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (zie onder meer HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1563, NJ 2004/567, rov. 3.4.2).

Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is de wetgever van mening dat bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking als kernbeding moeten worden aangemerkt. Dat betekent echter niet dat alle polisvoorwaarden kernbedingen zijn. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521 (MvT Inv.) enp. 1527 (MvA II Inv.)) Uit Richtlijn 93/13 volgt niet iets anders: in de considerans wordt overwogen dat bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, geen onderwerp van toetsing behoren te zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. Hieruit volgt niet dat, zoals XX betoogt, alle bedingen die op enigerlei wijze van invloed kunnen zijn op de omvang van de premie, als kernbeding moeten worden aangemerkt en daarom van toetsing op oneerlijkheid zijn uitgesloten. Dat zou bovendien tot gevolg hebben dat de op een verzekeringsovereenkomst toepasselijke polisvoorwaarden grotendeels van toetsing zouden zijn uitgesloten, wat de doeltreffendheid van Richtlijn 93/13 ten aanzien van dit soort overeenkomsten zou ondermijnen.”

Uit de overwegingen van de Hoge Raad maak ik op dat van een kernbeding sprake is:

• Als het beding een essentialia van de overeenkomst betreft. Essentialia van de overeenkomst zijn: de bedingen in een overeenkomst die de kern van de prestaties aangeven (in het simpelste voorbeeld: betaling enerzijds ontvangst van een goed (bijvoorbeeld brood) anderzijds).  Als in dat voorbeeld niet wordt afgesproken dat één euro wordt betaald voor één brood bestaat er geen overeenkomst. Zodoende is het beding waarin die afspraak wordt gemaakt een kernbeding.

• Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is sprake van een kernbeding – volgens de Hoge Raad – als de beperking (of uitbreiding) van de dekking in de voorwaarden bepalend is voor de hoogte van de te betalen premie. Daarbij merkt de Hoge Raad op dat niet ieder beding dat van invloed kan zijn op de dekking een kernbeding betreft.

Gezien de overwegingen van Hoge Raad vraag ik mij af in hoeverre het niet bieden van dekking in het geval van een geschil met een zelfgekozen advocaat een kernbeding is.

Zou in het onderhavige geval het uitsluiten van dekking voor geschillen met een zelfgekozen advocaat onderdeel zijn van de kern van de prestatie? Zou het al dan geen dekking bieden van geschillen met een zelfgekozen advocaat in aanmerking worden genomen bij de berekening van de premie? Ik vraag het me af.

De tijd én verschillende procedures zullen het (ons) leren.