Een werknemer bouwt bij Puratos, een leverancier van bakkersingrediënten, tot 1 september 1998 pensioen op. Hij kan een vast, niet-geïndexeerd ouderdomspensioen van € 32.890 bruto per jaar tegemoetzien. Dat jaar wisselt hij van werkgever. Op advies van Aon stapt hij in 1999 over naar een pensioenverzekering bij Delta Lloyd. Hij stort het premievrij opgebouwde kapitaal in een C-polis - “je eigen individuele winstdelende pensioenpolis”. Daarmee zou de werknemer bij een gemiddeld rendement van 7% per jaar zijn uitkering ruim € 6.500 kunnen opschroeven. De man kiest voor beleggingen in het Mixfonds van Delta Lloyd. In de communicatie wordt ook gesproken over een garantiekapitaal van ruim € 329.000, goed voor een ouderdomspensioen van € 23.351,98.

Kapitaal hoger, uitkering lager

Zo geadviseerd, zo gedaan. De opgebouwde waarde wordt eerst op een al gesloten beleggingspolis gestort en later ingebracht in een nieuwe polis. Die wordt na een wijziging weer omgezet in een derde beleggingsverzekering. Op de pensioendatum in 2015 blijkt het kapitaal te zijn uitgekomen op € 378.167: boven de garantie. Maar de jaarlijkse uitkering is met € 14.959 bruto een stuk lager dan bij aanvang is voorgespiegeld. Dat is een flinke tegenvaller en de man spreekt Aon aan op de nakoming van de zorgplicht.

Risico’s pensioen beleggen niet algemeen bekend

De rechtbank en het gerechtshof hebben al geoordeeld over de kwestie. Begin 2019 krijgt de verzekerde bij de rechter gelijk. Aon moet € 22.259 aan provisie terugbetalen en de schade vergoeden, die nog nader moet worden vastgesteld. De rechter overweegt dat niet algemeen bekend is welke risico’s zijn verbonden aan het beleggen van het gehele opgebouwde pensioen. Dat maakt dat Aon een zware informatie- en waarschuwingsplicht had. En aan die plicht is met de brief aan de klant niet voldaan. “Er worden slechts enkele algemene waarschuwingen over beleggen gegeven, die door optimistische berekeningen lijken te worden tegengesproken.” Zo wordt niet uitgelegd dat een gemiddeld rendement ook flink lager kan uitvallen. “In de rekenvoorbeelden wordt alleen voorgerekend dat het pensioen vrijwel gelijk of hoger uitvalt. De informatie in de brief is eenzijdig gericht op positieve resultaten. Dat het slechts om een prognose gaat, is niet uitdrukkelijk onder de aandacht gebracht.”

Of toch wel?

In hoger beroep oordeelt het hof echter dat Aon niet uitdrukkelijk hoefde te waarschuwen voor het risico dat het rendement van de beleggingen kan tegenvallen. “Dat het rendement van beleggingen kan tegenvallen, of zelfs negatief kan zijn, is een feit van algemene bekendheid”, vindt het hof in tegenstelling tot de rechtbank. “Dit risico is inherent aan pensioenopbouw door middel van beleggingen. Voor dit algemene risico behoefde Aon niet expliciet te waarschuwen, ook niet als zou moeten worden aangenomen dat [de man] onervaren was in het beleggen.” Bovendien maakte de keuze voor een garantiekapitaal het beleggingsrisico beperkt.

Wel informatieplicht rekenrenterisico

Het hof vindt wel dat Aon had moeten wijzen op het risico van een dalende rekenrente, waarmee de uitkering lager zou uitpakken. Dat risico is namelijk geen feit van algemene bekendheid. Aon had echter niet hoeven vermelden dat het een groot en serieus risico was dat de rekenrente op het moment van de aankoop van de pensioenuitkering lager zou kunnen zijn dan de specifieke 5% die in het voorstel werd genoemd. Dat de man niet is geïnformeerd over de provisie, is geen fout van Aon: dat hoefde immers in 1999 nog niet.

Aon hoeft van het hof geen schadevergoeding te betalen, want er is geen verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade bij de verzekerde: die zou bij juiste informatie ook de polis hebben gesloten, aldus het hof.

Invulling zorgplicht anno 1999

De P-G somt in zijn advies aan de Hoge raad op hoe zijns inziens de zorgplicht er voor een adviseur in 1999 uitzag:

1. Er golden geen publiekrechtelijke zorg-/informatieplichten die betrekking hebben op de advisering over een (pensioen)verzekering;
2. Het belang van informatieverschaffing bij het aangaan van een pensioenverzekering was in 1999 al wel bekend uit publiekrechtelijke regelgeving voor levensverzekeraars en die regelgeving had mede betrekking op informatie over (beleggings-)risico’s en kosten;
3. Naar huidig recht is de tussenpersoon op grond van publiekrechtelijke regels verplicht om vóór de advisering alle relevante informatie te verschaffen (4:20 Wft/art. 31 Wfd) en op zorgvuldige wijze de belangen van de consument in acht te nemen (art. 4:24a Wft). Deze beide verplichtingen vinden hun oorsprong in destijds al bestaande civielrechtelijke zorgplichten;
4. De verplichting van een assurantietussenpersoon om bij de advisering op zorgvuldige wijze de belangen van de cliënt/consument in acht te nemen, kan mede inhouden dat hij de cliënt/consument moet waarschuwen. Dit ligt zeker voor de hand bij een overgang van een regeling met een vast pensioen naar een pensioen waarvan de hoogte onzeker is;
5. Het bestaan en de reikwijdte van zo’n waarschuwingsplicht hangt verder, dat wil zeggen naast de aard en de risico’s van een te adviseren product, af van de omstandigheden van het geval, zoals de persoonlijke situatie, kennis en ervaring van de cliënt, de inhoud van de adviesovereenkomst en de feitelijke context waarin het advies is gegeven. Van belang is dus ook of de tussenpersoon op verzoek van de cliënt dan wel eigen initiatief heeft geadviseerd.

Conclusie: adviseur moest wijzen op risico’s pensioenbeleggen

Dat kader hanterend komt de P-G weer tot een andere conclusie dan het hof: ook naar de maatstaven van 1999 had een professionele tussenpersoon een cliënt/consument in zodanige omstandigheden uitdrukkelijk moeten wijzen op de aanzienlijke risico’s die waren verbonden aan het inbrengen van de waarde van een gegarandeerd pensioen in een variabele pensioen-/beleggingsverzekering.

Zo overweegt de P-G onder meer dat de zorgplicht niet ziet op het algemene risico van tegenvallende beleggingsresultaten, maar specifiek op de risico’s die zijn verbonden aan het beleggen van een reeds opgebouwd pensioenkapitaal en de mogelijke gevolgen daarvan. Ook wil het gegeven dat de verzekerde het verschil tussen beide pensioenregelingen uit het advies had kunnen opmaken, nog niet zeggen dat hij ook duidelijk is geïnformeerd. En: “Dat de prognoses voor het rendement en de rente destijds gangbaar en realistisch waren, betekent evenmin dat Aon aan haar zorgplicht jegens [eiser] heeft voldaan, aangezien de daadwerkelijke ontwikkeling van het rendement en van de rente (sterk) kan afwijken van de prognose, zeker over een periode van 15 jaar.”

Ook provisie-informatie was nodig

Verder had Aon de man óók over de provisie moeten informeren, vindt de P-G, mede omdat de provisie ten laste is gebracht van de inbreng in de polis. De eerste kosten waren voorts niet slechts een kwestie tussen adviseur en verzekeraar. “De kosten zijn een relevant aspect van de pensioenverzekering. Aon heeft [eiser] over die pensioenverzekering geadviseerd.”

Verkeerd garantiekapitaal gehanteerd

De P-G corrigeert het hof ook op het punt van het informeren over de verwachte uitkering. Hij vindt het vreemd dat het gerechtshof oordeelt dat het pensioen bij een rekenrente van 4% tot 6% uitgaande van het garantiekapitaal een hogere uitkering zou opleveren dan bij de voorgerekende 5% rente. Dat komt doordat het hof ten onrechte een hoger garantiekapitaal aanneemt dan aan de verzekerde in 1999 is voorgerekend.

De conclusie aan de Hoge Raad luidt dat de zaak voor verdere behandeling moet worden terugverwezen naar het gerechtshof.

Parket bij de Hoge Raad, 3 mei 2022