Deze rubriek wordt verzorgd door mr. W.C.T. Weterings, prof. mr. J. Borgesius en mr. B.K.M. Lauwerier.

Nieuwe wetgeving

VERZEKERINGSPUBLIEKRECHT

Wettelijk verplichte verzekering

Medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen

Op 31 januari 2022 zijn van toepassing geworden de op 16 juni 2014 in werking getreden Verordening (EU) nr. 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 betreffende klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik en tot intrekking van Richtlijn 2001/20/EG (PbEU 2014, L 158/1), en de op 13 april 2017 in werking getreden Uitvoeringsverordening (EU) 2017/556 van de Commissie van 24 maart 2017 houdende de nadere regeling voor de inspectieprocedures inzake goede klinische praktijken overeenkomstig Verordening (EU) nr. 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2017, L 80/7).

Door vertraging bij de ontwikkeling en oplevering van het benodigde EU-samenwerkingsportaal en -databank is de toepassing van deze wetgeving uitgesteld. De verordeningen betreffen alle klinische proeven met proefpersonen die in de Europese Unie worden uitgevoerd. Deze wetgeving beschermt deelnemers aan klinische proeven, zorgt voor strenge controle op farmaceutische producten zowel voordat als nadat zij op de markt komen, en garandeert objectieve informatie over rationeel gebruik van deze producten. Zij stimuleert ook de ontwikkeling van weesgeneesmiddelen voor zeldzame ziekten en speciale geneesmiddelen voor kinderen. De aansprakelijkheid voor schade als gevolg van de proeven dient door de lidstaten geregeld te worden, bijvoorbeeld door een verzekering. In Nederland is ter uitvoering van de ingetrokken Richtlijn 2001/20/EG een verzekeringsplicht vastgelegd in art. 7 van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen en in het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen.
Onder verwijzing naar art. 3 van het Handvest van de grondrechten van de EU (recht op lichamelijke en geestelijke integriteit) wordt in de verordening overwogen dat de regels over vrije en geïnformeerde toestemming niet veranderen ten opzichte van het regime dat was neergelegd in richtlijn 2001/20/EG. Noodsituaties, oftewel situaties waarbij het onmogelijk is om vrije en geïnformeerde toestemming te verkrijgen van de proefpersoon of zijn wettelijk vertegenwoordiger, vormen hierop een uitzondering, omdat dit type nog niet was opgenomen in de richtlijn. Het gaat hierbij om spoedeisende situaties, die door plotseling levensbedreigende of andere plotselinge ernstige medische aandoeningen veroorzaakt zijn, als gevolg waarvan de betrokkene geen voorafgaande, geïnformeerde toestemming heeft kunnen geven. De regeling in de verordening over vrije en geïnformeerde toestemming is in lijn met bestaande internationale standaarden op dit terrein. Daarbij moet blijkens overwegingen 43 en 80 van de verordening in het bijzonder worden gedacht aan de in de Verklaring van Helsinki neergelegde ‘Ethical principles for medical research involving human subjects’. Deze verklaring is opgesteld door de World Medical Association in 1964 en is laatstelijk gewijzigd in oktober 2013. Ten aanzien van noodsituaties, zoals hiervoor beschreven en zoals in art. 35 van de verordening opgenomen, kan in het bijzonder worden gewezen op art. 30 van de Verklaring van Helsinki. Die bepaling schrijft voor dat een klinische proef waarvoor geen geïnformeerde toestemming is verkregen vanwege de (tijdelijke) wilsonbekwaamheid van de betrokkene, onder strikte voorwaarden toch doorgang mag vinden. Ondanks deze strikte voorwaarden is art. 30 van de Verklaring van Helsinki ruimer geformuleerd dan art. 35 van de verordening, omdat laatstgenoemde bepaling uitsluitend in het geval van verwachte gezondheidswinst voor de proefpersoon de uitvoering van de proef toelaat. Zie ook Kamerstukken II, 34 429, 3.
PbEU 2014, L 158/1, PbEU 2017, L 80/7 en PbEU 2021, L 275/1

Met ingang van 31 januari 2022 is in werking getreden de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensenen de Geneesmiddelenwet in verband met de uitvoering van de Verordening 536/2014 op het gebied van klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik. Het van toepassing worden van Verordening 536/2014 en de intrekking van Richtlijn 2001/20/EG hebben tot gevolg dat de bepalingen die nu in de Wet medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen (WMO), Stb. 2006, 3 en 4, zijn neergelegd en die op de richtlijn zijn gebaseerd, moesten vervallen; deze materie wordt voortaan rechtstreeks door de verordening gereguleerd. Bovendien moest de reikwijdte van sommige WMO-bepalingen worden beperkt tot het medisch-wetenschappelijk onderzoek dat niet onder de reikwijdte van de verordening valt: het niet-geneesmiddelenonderzoek. Ten slotte moest uitvoering worden gegeven aan specifieke verplichtingen op grond van de verordening die een nadere uitwerking in het nationale recht vereisen. Het gaat hier bijvoorbeeld om de aanwijzing van de toetsingscommissie die de verzoeken uit het buitenland in behandeling gaat nemen. De onderhavige wet voorziet in de uitvoering van de verordening langs bovenstaande lijnen. Zie verder Kamerstukken II, 34 429, 3, en 35 587, 3.
Zie ook in verband met de vertraagde inwerkingtreding van de wet: Besluit (EU) 2021/1240 van de Commissie van 13 juli 2021 betreffende de conformiteit van het EU-portaal en de EU-databank voor klinische proeven met geneesmiddelen voor menselijk gebruik met de vereisten van artikel 82, lid 2, van Verordening (EU) nr. 536/2014 van het Europees Parlement en de Raad (Pb EU 2021, L 275/1).
Stb. 2017, 147 en Stb. 2022, 34

Verzekeringsplicht medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen
Met ingang van 1 januari 2022 is in werking getreden het Besluit van 17 juni 2021, houdende wijziging van het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen 2015 in verband met medisch-wetenschappelijk onderzoek gericht op zwangeren en wetenschappelijk onderzoek als bedoeld in de paragrafen 4 en 5 van de Embryowet. Met het wijzigingsbesluit wordt uitsluiting van de dekking van de schade als bedoeld in het huidige art. 4, tweede lid, van het Besluit verplichte verzekering bij medisch-wetenschappelijk onderzoek met mensen 2015, opgeheven voor de in het wijzigingsbesluit genoemde categorieën onderzoek. Dit betreft medisch-wetenschappelijk onderzoek gericht op zwangeren en wetenschappelijk onderzoek als bedoeld in de paragrafen 4 en 5 van de Embryowet. Voor andere onderzoeken blijft de verplichte dekking ongewijzigd. Op het tijdstip van aanvang van de uitvoering van de genoemde categorieën onderzoeken dient derhalve een verzekering gesloten te zijn die ook de schade dekt die zich kan openbaren bij nakomelingen uit de zwangerschap van de proefpersoon.
Stb. 2021, 295 en 563

Verzekeringsplicht nucleaire installaties
Met ingang van 1 januari 2022 is in werking getreden de Wet van 30 oktober 2008 tot wijziging van de Wet aansprakelijkheid kernongevallen ter uitvoering van het Protocol van 12 februari 2004 houdende wijziging van het Verdrag van 29 juli 1960 inzake wettelijke aansprakelijkheid op het gebied van de kernenergie en ter uitvoering van het Protocol van 12 februari 2004 houdende wijziging van Verdrag van 31 januari 1963 tot aanvulling van het Verdrag van 29 juli 1960 inzake wettelijke aansprakelijkheid op het gebied van de kernenergie (Stb. 2008, 509). Met deze wet wordt uitvoering gegeven aan de Protocollen van 12 februari 2004 tot wijziging van de Verdragen van Parijs en Brussel inzake wettelijke aansprakelijkheid op het gebied van de kernenergie, die zijn opgenomen in Trb. 2005, 89 en Trb. 2005, 90. Voor een toelichting op beide Protocollen wordt verwezen naar de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot goedkeuring daarvan (zie voor de wet: Stb. 2008, 508 en voor de MvT: Kamerstukken 31 118, 3). Het Verdrag van Parijs, dat voor Nederland rechtstreekse werking heeft, bevat een vrij uitvoerige regeling van de aansprakelijkheid van exploitanten van kerninstallaties. De Wet aansprakelijkheid kernongevallen (hierna: Wako) bevat daarom slechts een aanvul- lende regeling voor wat betreft enkele punten die niet door het Verdrag van Parijs zijn geregeld of waarvoor dat verdrag aan de nationale wetgever een zekere beleidskeuze toestaat. De door eerdergenoemd Protocol bij het Verdrag van Parijs gewijzigde bepalingen hebben eveneens rechtstreekse werking. De gewijzigde tekst van het verdrag noopte slechts tot het vervallen, invoegen of wijzigen van een beperkt aantal artikelen in de Wako. Zo diende het artikel te vervallen op grond waarvan de exploitant van een in Nederland gelegen kerninstallatie aansprakelijk is voor een kernongeval dat rechtstreeks te wijten is aan een ernstige natuurramp van uitzonderlijke aard (art. 3). Voortaan geldt hiervoor de regeling zoals opgenomen in het Verdrag van Parijs. Verder zijn twee inhoudelijk nieuwe artikelen ingevoegd. In de eerste plaats betreft het de bepaling dat de rechter de exploitant geheel of gedeeltelijk kan ontslaan van de verplichting om schadevergoeding te betalen aan een persoon door wiens grove nalatig- heid of opzet de schade is ontstaan (art. 2a). Voorts is uitvoering gegeven aan een Aanbeveling van de Raad van de OESO teneinde ongewenste gevolgen van het Gezamenlijk Protocol te voorkomen bij het vervoer van nucleaire stoffen tussen kernexploitanten wier kerninstallaties zijn gelegen in een staat die partij is bij het Verdrag van Parijs en in een staat die partij is bij het Verdrag van Wenen (art. 17a). Tevens is van de gelegenheid gebruik gemaakt om het bedrag aan te passen dat de Staat op basis van de zuiver nationale regeling ter beschikking stelt indien de vergoeding uit hoofde van de particuliere aansprakelijkheidsverzekering van de exploitant en van het Verdrag van Brussel tezamen ontoereikend is om de schade te vergoeden (art. 18).

Reden van de vertraagde inwerkingtreding
Ratificatie door middel van het deponeren van de Nederlandse aktes van bekrachtiging bij de depositaris heeft niet direct daarna plaatsgevonden, omdat ten aanzien van het Protocol van 12 februari 2004 houdende wijziging van het Verdrag van 29 juli 1960 bij Raadsbesluit van 8 maart 2004 (2004/294/EG) was besloten dat alle verdragspartners die ook EU-lidstaat zijn de Protocollen tegelijkertijd ratificeren. Er moest dus worden gewacht totdat al die verdragspartners de Protocollen conform hun eigen nationale procedures hadden goedgekeurd en hun nationale wetgeving in lijn met de Protocollen hadden aangepast. Dit proces is in 2021 afgerond, waardoor zij aan het einde van dit jaar hun aktes van bekrachtiging van de twee Protocollen gezamenlijk konden deponeren. Bij de deponering is door de verdragsstaten een brief gevoegd waarin staat vermeld dat de deponering geacht wordt plaats te vinden op 1 januari 2022 in plaats van de dag van deponering (normaliter de dag waarop de ratificatie is voltooid en het verdrag in werking treedt). De Protocollen zijn dan dus op 1 januari 2022 in werking getreden. De reden hiervoor was dat de Verdragen van 29 juli 1960 en 31 januari 1963 regels bevatten die relevant zijn voor de verzekeringen die exploitanten van nucleaire installaties moeten afsluiten om schade te dekken die ontstaan is door een nucleair ongeval waarvoor zij op grond van die verdragen aansprakelijk zijn. Deze verzekeringen worden in beginsel per kalenderjaar afgesloten en het werd onwenselijk geacht dat zij tijdens de looptijd daarvan aan een ander verdragsrechtelijk en wettelijk regime zouden worden onderworpen.
Stb. 2008, 508 en 509, en Stb. 2021, 421

Verzekeringstoezicht (prudentieel)

Vrijstelling wettelijke hersteltermijn pensioenfondsen
Met ingang van 29 december 2021 is in werking getreden de Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 december 2021 tot wijziging van de Regeling Pensioenwet en Wet verplichte beroepspensioenregeling vanwege aanpassing van de vrijstellingsregeling voor het jaar 2022. Op grond van art. 142 van de Pensioenwet en art. 137 van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (WVB) kan vrijstelling worden verleend van de in art. 138 van de Pensioenwet en art. 133 van de WVB genoemde termijn van tien jaar en van het aantal van zes meetmomenten zoals genoemd in art. 140 van de Pensioenwet en art. 135 van de WVB. De vrijstelling kan worden verleend na overleg met De Nederlandsche Bank (DNB) als sprake is van een uitzonderlijke economische situatie waardoor een groot aantal pensioenfondsen niet kan voldoen aan de bij wet gestelde eisen aan het eigen vermogen en het minimum eigen vermogen. In 2019 is van deze bevoegdheid gebruik gemaakt wegens een zeer sterke daling van de lange termijn rente. Vanwege de coronacrisis was in 2020 opnieuw sprake van een uitzonderlijke economische situatie. In 2021 is nog steeds sprake van deze wereldwijde pandemie, en daarmee het voortduren van deze uitzonderlijke economische situatie. De minister (i.c. staatssecretaris) heeft daarom, na overleg met DNB, besloten onder voorwaarden vrijstelling te verlenen voor de hersteltermijn van tien jaar en van het gestelde aantal van zes meetmomenten voor pensioenfondsen die van deze regeling gebruik maken.
Stcrt. 2021, 50692

Integratie duurzaamheidsrisico’s in het governancesysteem van verzekeraars
Met toepassing met ingang van 2 augustus 2022 is op 22 augustus 2021 in werking getreden de Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/1256 van de Commissie van 21 april 2021 tot wijziging van Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 wat betreft de integratie van duurzaamheidsrisico’s in de governance van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen. Deze gedelegeerde regeling heeft als rechtsbasis Richtlijn 2009/138/EG betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvabiliteit II) (PbEU2009, L 335/1), en met name art. 50, lid 1, en art. 135, lid 1, onder a). Art. 41 Richtlijn Solvabiliteit II verplicht verzekeraars tot het hebben van een doeltreffend governancesysteem. Een goede governance bij verzekeraars is van belang voor een beheerste bedrijfsvoering en heeft als doel dat de verzekeraar adequaat wordt bestuurd, waarbij risico’s tijdig en adequaat worden geïdentificeerd en beheerst. De eisen voor het governancesysteem zien onder meer op de interne organisatie waaronder sleutelfuncties, risicobeheer en interne controle, betrouwbaarheid en deskundigheid van bestuurders, interne toezichthouders, uitbestedingen en beloningen. In Gedelegeerde Verordening (EU) 2015/35 is niet uitdrukkelijk sprake van duurzaamheidsrisico’s. Daarom, en om ervoor te zorgen dat het governancesysteem correct wordt geëffectueerd en nageleefd, moest worden verduidelijkt dat duurzaamheidsrisico’s tot uiting moeten komen in het governancesysteem van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen en bij de inschatting van de algehele solvabiliteitsbehoeften van die ondernemingen. Verzekeringsondernemingen die de belangrijkste ongunstige effecten op duurzaamheidsfactoren rapporteren in overeenstemming met Verordening (EU) 2019/2088 (zie deze rubriek in Het Verzekerings-Archief 2021-2), moeten dus ook hun processen, systemen en interne controles ten aanzien van die rapportage aanpassen. Gezien de ambities van de EU om ervoor te zorgen dat klimaat- en milieurisico’s worden beheerd en geïntegreerd in het financiële bestel en gezien het belang van beloningsbeleid om ervoor te zorgen dat personeelsleden van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen door het risicobeheersysteem geïdentificeerde risico’s doeltreffend beheren, moet het beloningsbeleid van verzekerings- en herverzekeringsondernemingen informatie bevatten over de vraag hoe in dat beleid de integratie van duurzaamheidsrisico’s in het risicomanagementsysteem in aanmerking wordt genomen. Het in art. 132 Richtlijn Solvabiliteit II vastgelegde ‘prudent person’-beginsel vereist dat verzekerings- en herverzekeringsondernemingen alleen mogen beleggen in activa waarvan zij de risico’s goed kunnen onderkennen, meten, bewaken, beheren, beheersen en rapporteren. Om ervoor te zorgen dat klimaat- en milieurisico’s doeltreffend door verzekerings- en herverzekeringsondernemingen worden beheerd, moeten bij de toepassing van het ‘prudent person’-beginsel ook duurzaamheidsrisico’s in aanmerking worden genomen en moeten verzekerings- en herverzekeringsondernemingen in hun beleggingsproces de duurzaamheidsvoorkeuren van hun cliënten tot uiting brengen zoals die in het productgoedkeuringsproces in aanmerking zijn genomen.
PbEU 2021, L 277/14

Verzekeringsdistributie

Integratie duurzaamheidsrisico’s in het producttoezicht- en governancesysteem van verzekeraars en verzekeringsdistributeurs
Met toepassing met ingang van 2 augustus 2022 is op 22 augustus 2021 in werking getreden de Gedelegeerde Verordening (EU) 2021/1257 van de Commissie van 21 april 2021tot wijziging van Gedelegeerde Verordeningen (EU) 2017/2358 en Verordening (EU) 2017/2359 wat betreft de integratie van duurzaamheidsfactoren, -risico’s en -voorkeuren in de vereisten inzake producttoezicht en -governance voor verzekeringsondernemingen en verzekeringsdistributeurs en in de regels inzake bedrijfsvoering en beleggingsadvies voor verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten. Deze gedelegeerde regeling heeft als rechtsbasis Richtlijn (EU) 2016/97 betreffende verzekeringsdistributie (PbEU 2016, L 26/19), en met name art. 25, lid 2, art. 28, lid 4, en art. 30, lid 6.

Duurzaamheidsfactoren
Verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsproducten ontwikkelen, moeten bij het productgoedkeuringsproces van elk verzekeringsproduct en bij de overige regelingen inzake productgovernance en -toezicht duurzaamheidsfactoren in aanmerking nemen voor elk verzekeringsproduct dat is bedoeld om te worden gedistribueerd aan klanten die naar producten met een duurzaamheidsprofiel op zoek zijn. Aangezien de doelmarkt voldoende fijnmazig moet worden afgebakend, kan niet worden volstaan met een algemene verklaring dat een verzekeringsproduct een duurzaamheidsprofiel heeft. De verzekeringsonderneming of de verzekeringstussenpersoon die het verzekeringsproduct ontwikkelt, moet integendeel nader aangeven bij welke groep klanten met specifieke duurzaamheidsdoelstellingen het de bedoeling is dat het verzekeringsproduct wordt gedistribueerd. Om ervoor te zorgen dat verzekeringsproducten met duurzaamheidsfactoren ook voor klanten die geen duurzaamheidsvoorkeur hebben, gemakkelijk beschikbaar blijven, hoeft van verzekeringsondernemingen en verzekeringstussenpersonen die verzekeringsproducten ontwikkelen, niet te worden verlangd dat zij groepen klanten afbakenen voor wie het verzekeringsproduct niet verenigbaar is met hun behoeften, kenmerken en doelstellingen. De duurzaamheidsfactoren van een verzekeringsproduct moeten transparant worden gepresenteerd zodat verzekeringsdistributeurs de betrokken informatie aan hun klanten of potentiële klanten kunnen verschaffen.

Duurzaamheidsvoorkeuren bij verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten
Om een hoog niveau van beleggersbescherming aan te houden, moeten verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen die verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten distribueren, bij het bepalen van de soorten belangenconflicten die de belangen van een klant of potentiële klant kunnen schaden, ook die soorten belangenconflicten opnemen die kunnen ontstaan doordat de duurzaamheidsvoorkeuren van een klant worden opgenomen. Bij bestaande klanten voor wie een geschiktheidsbeoordeling al is uitgevoerd, moeten verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen de mogelijkheid krijgen om de individuele duurzaamheidsvoorkeuren van de klant in kaart te brengen bij de volgende regelmatige bijwerking van de bestaande geschiktheidsbeoordeling.

Advisering
Verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen die advies verlenen over verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten, moeten hun klanten of potentiële klanten verzekeringsgebaseerde producten kunnen aanbevelen en moeten dus vragen kunnen stellen om individuele duurzaamheidsvoorkeuren van een klant in kaart te kunnen brengen. Overeenkomstig de verplichting om distributieactiviteiten in overeenstemming met het beste belang van klanten uit te voeren, moeten aanbevelingen aan klanten of potentiële klanten zowel de financiële doelstellingen als duurzaamheidsvoorkeuren tot uiting brengen die door deze klanten zijn geformuleerd. Daarom moet worden verduidelijkt dat de integratie van duurzaamheidsfactoren in het adviesproces niet mag leiden tot prakijken van mis-selling of tot de foutieve voorstelling dat verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten duurzaamheidsvoorkeuren vervullen wanneer dat niet het geval is. Om dergelijke praktijken of foutieve voorstellingen te vermijden, moeten verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen die advies verlenen over verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten, allereerst andere beleggingsdoelstellingen en individuele omstandigheden van een klant of potentiële klant nagaan voordat zij naar haar of zijn duurzaamheidsvoorkeuren vragen.

Inzicht in mate van duurzaamheid
Tot dusver zijn verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten ontwikkeld met een uiteenlopend ambitieniveau wat betreft duurzaamheid. Om klanten of potentiële klanten inzicht te kunnen geven in die verschillende mate van duurzaamheid en om weloverwogen beleggingsbeslissingen in termen van duurzaamheid te kunnen nemen, moeten verzekeringstussenpersonen en verzekeringsondernemingen die verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten distribueren, het verschil uitleggen tussen, enerzijds, verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten die - geheel of ten dele - duurzame beleggingen nastreven in economische activiteiten die kwalificeren als ecologisch duurzaam in de zin van Verordening (EU) 2020/852 (PbEU 2020, L 198/13), duurzame investeringen in de zin van art. 2, punt 17, van Verordening (EU) 2019/2088 (PbEU 2019, L 317/1), en verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten die rekening houden met de belangrijkste ongunstige effecten op duurzaamheidsfactoren en in aanmerking kunnen komen om te worden aanbevolen als beantwoordend aan individuele duurzaamheidsvoorkeuren van klanten, en, anderzijds, andere verzekeringsgebaseerde beleggingsproducten zonder die specifieke kenmerken die niet in aanmerking mogen komen om te worden aanbevolen aan de klanten of potentiële klanten die individuele duurzaamheidsvoorkeuren hebben.
PbEU 2021, L 277/18

Verzekeringstoezicht (gedrag)

Boetebeleid AFM
Met ingang van 1 februari 2022 is in werking getreden de Procedure vereenvoudigde afdoening boetezaken AFM. De Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) kan partijen de mogelijkheid bieden om een boetezaak vereenvoudigd af te doen. Als een onderneming of een persoon bereid is de overtreding te erkennen en de boete te accepteren, kan de AFM de boete verlagen met 15% en volstaan met een verkort boetebesluit. De AFM zal per boetezaak bekijken of vereenvoudigde afdoening een optie is. Bij de afweging kunnen verschillende factoren een rol spelen. Bijvoorbeeld of er principiële kwesties spelen die vragen om een volledig uitgewerkt besluit, en of het in geval van meerdere samenhangende boetezaken haalbaar is. Ook de houding van de overtreder in het proces kan meewegen.
afm.nl

Interpretatie AFM: grenslijn tussen informeren en adviseren in de zin van de Wft
In december 2021 is door de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een korte schriftelijke beleidsuiting (‘interpretatie’) gepubliceerd ‘Interpretatie informeren en adviseren’ (6 p.). In een ‘interpretatie’ wordt de visie van de AFM weergegeven over specifieke artikelen op de naleving waarvan zij toezicht houdt en/of van AFM-bevoegdheden. Een interpretatie is minder omvangrijk dan een leidraad. Interpretaties zijn net als beleidsregels, leidraden en principes bindend voor de AFM en niet bindend voor ondertoezichtgestelden. Eventuele onduidelijkheden over wet- en regelgeving kunnen de dienstverlening in de beheerfase (dat wil zeggen: tijdens de looptijd van de overeenkomst) of het bieden van financieel inzicht in de weg staan. Daarom heeft de AFM op basis van gesprekken met en vragen van marktpartijen in kaart gebracht waar mogelijke onduidelijkheden spelen. Een veel gestelde vraag is waar de grens ligt tussen informeren en adviseren in de zin van art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze interpretatie heeft als doel het onderscheid tussen informeren en adviseren zoals dat volgt uit de huidige wet- en regelgeving te verduidelijken. Van belang is hier het gestelde in art. 1:1 met betrekking tot de definitie van ‘adviseren’ onder b) voor zover het betreft verzekeraars en assurantietussenpersonen: ‘het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, [of ] van een of meer specifieke verzekeringen’. Kort gesteld: er is sprake van adviseren in de zin van de Wft bij een persoonlijke aanbeveling aan een (potentiële) klant, over een voor hem nieuw af te sluiten financieel product van een specifieke aanbieder. Er is sprake van informeren wanneer één of meerdere van de genoemde criteria niet van toepassing zijn (zoals ‘persoonlijk’ of ‘nieuw financieel product’).
afm.nl

Principes AFM: ondersteuning van verzekeringnemers tijdens de looptijd van een verzekeringsovereenkomst
Door publicatie van zogenaamde ‘principes’ schetst de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) haar visie hoe (onder meer) een verzekeraar en een assurantietussenpersoon met hun klanten (consumenten) dienen om te gaan. De Principes vervangen de wettelijke vereisten niet en vullen deze vereisten ook niet nader in. Principes zijn net als beleidsregels, leidraden en interpretaties bindend voor de AFM en niet bindend voor ondertoezichtgestelden. In december 2021 is gepubliceerd: ‘Principes voor de doorlopende ondersteuning van klanten’ (9 p.). Dit stuk houdt onder meer het volgende in. ‘Doorlopende ondersteuning draagt eraan bij dat consumenten hun financiën op orde houden, financieel weerbaarder worden en blijven en in het geval van problemen waar mogelijk uitzicht hebben op een duurzame oplossing.’ De Wft en onderliggende regelgeving bevatten diverse zorgplichtnormen waaraan financiële ondernemingen moeten voldoen. Naast de Wft-zorgplicht dienen financiële ondernemingen zich ook te houden aan ‘de civiele zorgplicht’ op basis van het Burgerlijk Wetboek. Deze houdt (kort gezegd) in dat financiële ondernemingen zich richting klanten zorgvuldig moeten gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Zorgplichtnormen geven als het ware een minimale gedragsnorm aan waarop een financiële onderneming kan worden aangesproken door zijn klant of de toezichthouder. Dit laat onverlet dat menig financiële onderneming ervoor kiest om met zijn dienstverleningsmodel ‘zorg’ te geven die verder reikt dan de wettelijke zorgplicht. Omdat hij ervan overtuigd is dat hij met deze dienstverlening het belang van de klant het beste dient en daarmee ook het langetermijnbelang van zijn onderneming. ‘Deze Principes gaan over de vraag wat financiële ondernemingen meer kunnen doen dan het minimale van de wettelijke zorgplicht’. Het betreft in deze publicatie een drietal bovenwettelijke principes, voorzien van een toelichting en voorbeelden van zogenaamde good practices.
Principe 1: Formuleer je ambitie over klantzorg in de beheerfase en bepaal een aanpak;
Principe 2: Maak duidelijk aan de klant wat hij mag verwachten en wat niet;
Principe 3: Breng dit in de praktijk en toets, evalueer en verbeter je dienstverlening doorlopend.
afm.nl

Toepassing van verzekeringswetgeving

Toepassing van wetgeving kent vele varianten. In de Rubriek Verzekeringswetgeving deze keer aandacht voor toepassing van belastingwetgeving ten aanzien van een levensverzekeringsovereenkomst met lijfrenteclausule. De - uitvoerende - overheid dient de door de – wetgevende - overheid gegeven wet toe te passen met inachtneming van rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk handelen. In drie rechterlijke instanties werd dit gebod door de – uitvoerende - overheid ontkend, zo blijkt uit onderstaande verkorte weergave van het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden, de hoogste belastingrechter.

Vertrouwensbeginsel; onjuiste mededeling op website Belastingdienst inzake revisierente bij afkoop lijfrente (art. 30i AWR). Dispositievereiste; Hoge Raad komt terug van HR 26 september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918.

Het betreft een beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Den Haag betreffende een beschikking inzake revisierente.

Uitgangspunten in cassatie

Belanghebbende heeft in 1989 een lijfrenteverzekering afgesloten met ingangsdatum 1 december 1989 en einddatum 1 december 2015. Een aanpassing van de polisvoorwaarden in verband met de wijziging van het belastingstelsel per 1 januari 2001 heeft geen wijziging gebracht in de jaarlijks verschuldigde premie, die belanghebbende zowel voor als na 1 januari 2001 jaarlijks in de aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) in aftrek heeft gebracht.

Per brief van 24 september 2015 heeft de verzekeraar belanghebbende geïnformeerd over de naderende einddatum van de lijfrenteverzekering, met het verzoek een keuze te maken tussen de in deze brief genoemde mogelijkheden ten aanzien van het beschikbaar komende kapitaal.

Belanghebbende heeft informatie ingewonnen met betrekking tot de mogelijkheid van voortijdige afkoop van de lijfrenteverzekering, onder meer door de website van de Belastingdienst te raadplegen. Een afdruk van de tekst die belanghebbende toen op die website aantrof, bevindt zich bij de gedingstukken. Die tekst luidt, voor zover thans van belang:
“(...)
In de volgende situaties hebt u achteraf gezien te weinig belasting betaald en moet u revisierente betalen:
• U hebt uw lijfrenteverzekering afgekocht (...)
Let op!
Soms hoeft u geen revisierente te betalen.
U hoeft geen revisierente te betalen als u aan de volgende 2 voorwaarden voldoet
• U laat de volledige waarde van een lijfrenteverzekering of een lijfrentespaarrekening in 1 keer uitbetalen en die waarde is € 4.242 of minder. Tel de waarde mee van alle lijfrenten bij dezelfde instelling waarvan u nog geen uitkering hebt gehad.
• Er zijn eerder geen termijnen van deze lijfrenteverzekering uitgekeerd of tegoeden van de lijfrentespaarrekening of het lijfrentebeleggingsrecht gedeblokkeerd.
U betaalt ook geen revisierente als u:
• de lijfrenteverzekering hebt afgesloten voor 16 oktober 1990
• de lijfrenteverzekering hebt afgesloten na 15 oktober 1990 en u na 1991 geen premies meer hebt betaald voor deze verzekering.”

Belanghebbende heeft de lijfrenteverzekering vóór de einddatum afgekocht. De ontvangen afkoopsom is € 355.394, waarvan € 187.327 voor het gedeelte van de aanspraak waarop de Wet Inkomstenbelasting (IB) 2001 van toepassing is.

Bij het opleggen van de aanslag IB/PVV voor het jaar 2015 heeft de Inspecteur ter zake van de afkoop van de lijfrenteverzekering belanghebbende op grond van art. 30i, lid 1, aanhef en letter b, Algemene Wet Rijksbelastingen (AWR) bij beschikking een bedrag van € 37.465 (20 procent van € 187.327) aan revisierente in rekening gebracht.

Procedure bij het Hof

In het door hem ingestelde hoger beroep betoogde de Inspecteur dat bij belanghebbende niet het rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt dat ter zake van de afkoop van de lijfrenteverzekering geen revisierente in rekening zou worden gebracht.

Het Hof heeft de Rechtbank gevolgd in het oordeel dat de hiervoor weergegeven mededeling duidelijk en niet voor verschillende uitleg vatbaar is: bij de afkoop van de vóór 16 oktober 1990 afgesloten lijfrenteverzekering is geen revisierente verschuldigd. Daarbij is geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van lijfrenteverzekeringen die zijn aangepast aan de uit de Wet IB 2001 voortvloeiende voorwaarden voor premieaftrek. Belanghebbende mocht daarom afgaan op de juistheid van die mededeling, aldus het Hof.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat in dit geval is voldaan aan de voorwaarden waaronder het vertrouwensbeginsel meebrengt dat de Belastingdienst aan haar uitlatingen kan worden gehouden. Dit oordeel steunt op de vaststellingen dat belanghebbende redelijkerwijs niet heeft kunnen of moeten beseffen dat de op de website van de Belastingdienst geplaatste mededeling onjuist was, en dat belanghebbende afgaande op die mededeling een handeling heeft verricht waardoor hij een nadeel ondervindt dat de wettelijk verschuldigde belasting te boven gaat. In dat verband heeft het Hof verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 26 september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918 (hierna: het arrest van 26 september 1979).

Beoordeling van het middel

Het middel betoogt onder meer dat het Hof de revisierente ten onrechte heeft aangemerkt als ‘daarenboven geleden schade’ in de zin van het arrest van 26 september 1979. Volgens het middel moeten de wettelijk verschuldigde belasting en revisierente voor de toepassing van het dispositievereiste gelijk worden behandeld.

In het arrest van 26 september 1979 heeft de Hoge Raad vooropgesteld dat bij de afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast tegen het beginsel dat de administratie verwachtingen honoreert welke zij bij een belanghebbende ten aanzien van een door haar te volgen gedragslijn heeft gewekt, de fiscus niet gebonden kan worden geacht aan alle zijnerzijds gedane uitlatingen. Daarbij heeft de Hoge Raad in aanmerking genomen dat met name indien het gaat om reacties op een verzoek van een belastingplichtige om inlichtingen aangaande de inhoud van wettelijke, dan wel andere door de fiscus in acht te nemen algemene regels, het belang dat de belastingplichtigen erbij hebben dat de fiscus zijn voorlichtende taak onbelemmerd kan vervullen ertoe noopt te aanvaarden dat het risico van een onjuiste inlichting in de regel voor rekening van de betrokken belastingplichtige blijft. Voor een uitzondering op die regel zag de Hoge Raad alleen aanleiding indien aan twee voorwaarden is voldaan. Ten eerste mogen die inlichtingen niet zo duidelijk in strijd zijn met een juiste wetstoepassing dat de betrokken belastingplichtige redelijkerwijs hun onjuistheid had kunnen en moeten beseffen, en ten tweede moet de belastingplichtige, afgaande op die onjuiste inlichtingen, een handeling hebben verricht of nagelaten ten gevolge waarvan hij niet alleen de wettelijk verschuldigde belasting heeft te betalen, maar daarenboven schade lijdt, die dus niet gelegen kan zijn in hetgeen bij een juiste toepassing van de wet moet worden geheven. Het voorgaande geldt niet alleen voor op verzoek van een belastingplichtige verstrekte inlichtingen, maar ook voor algemene voorlichting.

In dit geval ziet de verstrekte informatie niet op de verschuldigde belasting, maar op in rekening te brengen revisierente. Uit het arrest van 26 september 1979 zou volgen dat de revisierente die bij een juiste toepassing van de wet in rekening moet worden gebracht (anders dan het Hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen) niet is aan te merken als ‘daarenboven geleden schade’.

De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding zijn rechtspraak op dit punt te herzien. Met huidige rechtsopvattingen is niet te verenigen dat een beroep op door uitlatingen van de Belastingdienst gewekt vertrouwen moet worden afgewezen op de enkele grond dat het ondervonden nadeel is gelegen in hetgeen bij een juiste wetstoepassing zou moeten worden geheven. De in het arrest van 26 september 1979 vervatte beperking van het begrip schade tot ‘daarenboven geleden schade’ kan daarom niet worden gehandhaafd. In gevallen waarin de belastingplichtige, afgaande op - achteraf bezien onjuiste - informatie, een handeling heeft verricht of nagelaten ten gevolge waarvan een hoger bedrag van hem wordt geheven dan hij op basis van die informatie meende als gevolg van die handeling of dat nalaten te moeten betalen, zal doeltreffende rechtsbescherming tegen inbreuken op het vertrouwensbeginsel in de regel het oordeel rechtvaardigen dat het meerdere niet van de belastingplichtige mag worden geheven.

Het Hof heeft klaarblijkelijk groot belang toegekend aan de omstandigheid dat de hiervoor weergegeven, op de website van de Belastingdienst gepubliceerde, informatie zo precies en concreet de situaties noemt waarin geen revisierente behoeft te worden betaald dat belanghebbende redelijkerwijs niet hoefde te betwijfelen dat het ging om een uitputtende omschrijving van de voorwaarden waaronder de Belastingdienst geen revisierente in rekening zal brengen. Voorts heeft het Hof aannemelijk geacht dat belanghebbende zijn beslissing tot afkoop heeft gebaseerd op de informatie op de website van de Belastingdienst. Hierin ligt besloten het oordeel dat belanghebbende de lijfrente niet zou hebben afgekocht als op de website van de Belastingdienst de juiste informatie was vermeld.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld voor zover het een aan het arrest van 26 september 1979 ontleende rechtsklacht bevat. De slotsom van het Hof dat bescherming van het door de informatie op de website van de Belastingdienst bij belanghebbende gewekte vertrouwen in dit geval moet prevaleren boven een juiste toepassing van de wettelijke bepalingen inzake het in rekening brengen van revisierente, is, gelet op zijn hiervoor weergegeven overwegingen, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ook in zoverre faalt het middel.

Uit het voorgaande volgt dat het beroep in cassatie ongegrond moet worden verklaard.

Kort commentaar
Dit arrest is een goede illustratie van de huidige tendens om de positie van de burger ten opzichte van de overheid – zowel de wetgevende, uitvoerende als rechtsprekende overheid – te versterken. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreurt zelfs dat zij té laat is teruggekomen van de strenge lijn in uitspraken over kinderopvangtoeslagen, zie het Reflectierapport van november 2021 (raadvanstate.nl). De Hoge Raad komt in dit arrest tot het inzicht dat – ‘naar huidige rechtsopvattingen’ - voor het door de burger met vrucht inroepen van het vertrouwensbeginsel door de (fiscale) overheid niet langer als additionele eis mag worden gesteld dat sprake moet zijn van schade naast het bedrag van de wettelijk verschuldigde belasting. In plaats van dit zogenaamde dispositievereiste geldt nu als enig criterium dat de belastingplichtige op basis van onjuiste inlichtingen van de overheid een handeling (in dit geval: afkoop van een verzekering) heeft verricht (of nagelaten) waardoor een hoger bedrag aan belasting is geheven dan hij op basis van die inlichtingen meende te moeten betalen. Honorering van het beroep betekent dat in beginsel het meerdere belastingbedrag niet meer mag worden geheven. Bij wetstoepassing dient de overheid rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk handelen in acht te nemen.

Arrest van de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer) van 5 november 2021, zaaknr. 20/03173 (Staatssecretaris van Financiën tegen X te Z), ECLI:NL:HR:2021:1654