nieuws

Verzekeringsrecht: wat als verzekeraar weigert mee te werken aan de overvoer van de portefeuille?

Branche 2390

Het aantal overnames (fusies) binnen de intermediairsbranche lijkt de laatste tijd toe te nemen. Voor de verkopende partij biedt een overname het voordeel dat de binnen de portefeuille opgebouwde goodwill kan worden verzilverd. Voor de kopende partij biedt het verwerven van een portefeuille het voordeel dat daarmee het aantal te bedienen klanten (en daarmee nog te sluiten polissen) toeneemt. Meestal verloopt de overdracht van een portefeuille zonder al te grote problemen, beschrijft Coen Fledderus van Polis Advocaten in dit artikel. Maar wat als de verzekeraar weigert om mee te werken aan de overvoer van de portefeuille?

Verzekeringsrecht: wat als verzekeraar weigert mee te werken aan de overvoer van de portefeuille?

De portefeuille is een verzamelbegrip voor een aantal rechtsverhoudingen. De portefeuille kan omschreven worden als het geheel van de relaties van de bemiddelaar met de door hem als zijn klanten beschouwde verzekeringnemers. Een van die rechtsverhoudingen is die tussen de bemiddelaar en de verzekeraar. De bemiddelaar in verzekeringen geniet ten opzichte van de verzekeraar een wettelijk vastgelegde bescherming van diens portefeuille. Die bescherming van het portefeuillerecht is wettelijk vastgelegd in artikel 4:102 Wft. In artikel 4:103 Wft is dit portefeuillerecht verder uitgewerkt door de bepaling dat een verzekeraar niet zonder toestemming van de bemiddelaar een verzekering mag overboeken uit diens portefeuille.

Portefeuilleoverdracht

Stel dat verkoper A en koper B, al dan niet door tussenkomst van een portefeuillemakelaar, met elkaar overeenkomen dat B een (deel van) de portefeuille van A koopt. Partijen maken in de koopovereenkomst de afspraken die hen goeddunken, bijvoorbeeld de garantie dat er binnen de portefeuille geen onderbemiddelaars actief zijn, geen verborgen personeel is, claims van derden voor de datum van overdracht voor rekening van koper komen, et cetera. Richting de klanten wordt doorgaans een brief gestuurd waarin de oude bemiddelaar te kennen geeft dat de portefeuille zal worden overgedragen en waarin de nieuwe bemiddelaar wordt geïntroduceerd.

Verzoek tot overvoer

Na het sluiten van de koopovereenkomst wordt aan de verzekeraars binnen de portefeuille een zogeheten verzoek tot overvoer gedaan. Doorgaans geschiedt dit door het opsturen van een brief (in artikel 4:103 lid 4 Wft staat immers ‘schriftelijk’) aan de verzekeringsmaatschappijen, dan wel door het invullen van een overvoerformulier waarin wordt verzocht de polissen die tot de portefeuille van bemiddelaar A behoren over te voeren naar de portefeuille van bemiddelaar B. In de praktijk geeft de verzekeraar hier meestal gehoor aan. Er wordt dan een reactie teruggestuurd waarin de overvoer wordt bevestigd en waarin te kennen wordt gegeven dat de polissen die tot de portefeuille van A behoorden zijn overgeboekt naar de portefeuille van B. Soms ontstaat er echter een kink in de kabel: de verzekeraar weigert om mee te werken aan de overvoer. Dit kan uiteraard tot vervelende gevolgen leiden. Als een kopende partij wordt geconfronteerd met zo’n weigering kan het lonen om te onderzoeken of de weigering wel op juiste gronden is gedaan en met welke argumenten die weigering dan kan worden aangevochten.

De weigering om over te voeren

Het uitgangspunt van de Wft is dat een verzekeraar gehouden is om mee te werken aan de overvoer van een (deel van) de portefeuille van A. Slechts in het geval sprake is van ‘gegronde bezwaren’ (artikel 4:103 lid 4 Wft) tegen B, de koper, kan de verzekeraar weigeren zijn medewerking te verlenen. Die gegronde bezwaren moeten dan wel zien op ‘de bemiddelaar’. Van de transactie als zodanig (bijvoorbeeld wat partijen in de koopovereenkomst met elkaar hebben afgesproken) mag de verzekeraar niets vinden, althans hij mag dit in het kader van het verzoek tot overvoer niet aan partijen tegenwerpen. Evenmin mag aan de overnemende bemiddelaar worden tegengeworpen dat de verzekeraar nog een vordering heeft op de verkopende bemiddelaar. Bezwaren van louter bedrijfseconomische aard of met een procesmatig karakter (bijvoorbeeld omdat slechts sprake is van een kleine, minder rendabele portefeuille) tellen niet mee als een gegrond bezwaar in het kader van deze regeling.

Het criterium gegrond bezwaar dient dus beperkt uitgelegd te worden en kan aldus worden samengevat dat een goede werkrelatie tussen bemiddelaar en verzekeraar mogelijk moet zijn. Desondanks vindt er in de praktijk over dit onderwerp geregeld discussie plaats tussen een bemiddelaar enerzijds en een verzekeraar anderzijds. Dit wordt mede veroorzaakt doordat alle partijen een eigen invulling geven aan deze open norm. Ik noem hierbij een drietal knelpunten, te weten 1) wanneer is nog sprake van de gegrondheid van een bezwaar?, 2) wie wordt bedoeld met de bemiddelaar?, en 3) welke verzekeraar kan zich het beroep op een gegrond bezwaar toe-eigenen?

8-jaarstermijn

De toevoeging ‘gegronde’ brengt naar mijn mening mee dat van een zekere objectivering sprake moet zijn. De verzekeraar zal dus zo nodig moeten kunnen aantonen dat en welke bezwaren er bestaan tegen deze specifieke bemiddelaar. In evidente gevallen, bijvoorbeeld bij in het verleden geconstateerde frauduleus handelen door de bemiddelaar, ligt het voor de hand dat de verzekeraar zijn medewerking zou mogen onthouden. Maar hoever mag de verzekeraar dan in de tijd terugkijken? Als er bijvoorbeeld een incident is geweest, mag dit dan tot in lengte van dagen aan de bemiddelaar worden tegengeworpen? Het lijkt mij dat hiervoor een maximale termijn dient te gelden omdat het krijgen van een tweede kans als een van de in Nederland geldende rechtsbeginselen kan worden beschouwd, die op legio plaatsen in het recht verankerd is. In dit specifieke geval zou mijns inziens bijvoorbeeld aansluiting kunnen worden gezocht bij de 8-jaarstermijn naar de vraag naar het strafrechtelijk verleden die aan aspirant-verzekeringnemers wordt gesteld (artikel 7:928 lid 5 BW). Is deze termijn eenmaal verstreken en zijn er geen nieuwe incidenten geweest, dan is het mijns inziens niet redelijk om dat incident nog langer aan de bemiddelaar tegen te werpen. De gegrondheid van het bezwaar komt naarmate de tijd verstrijkt dus steeds meer te vervallen.

AFM-toets

Mijns inziens zou een schone lei na verloop van tijd voor alle incidenten ongeacht de aard en de ernst daarvan verleend moeten kunnen worden. Er zou in dit verband aansluiting gezocht kunnen worden bij de toets die de AFM aanlegt om aan een bemiddelaar een (nieuwe) vergunning te verlenen. Als de AFM geen bezwaren ziet om naar aanleiding van de antecedenten van een bemiddelaar een vergunning te verlenen, dan lijkt mij dat een verzekeraar dit evenmin kan en mag tegenwerpen aan een bemiddelaar.

Wie is ‘de bemiddelaar’?

Een tweede knelpunt is tot wie die bezwaren dan gericht dienen te zijn. Want hoewel artikel 4:103 Wft spreekt van ‘de bemiddelaar’, zijn er in de praktijk onduidelijkheden wie (of welke entiteit) hiermee bedoeld wordt. Als die bemiddelaar een besloten vennootschap is, heeft dan een gedraging van een natuurlijk persoon binnen die besloten vennootschap te gelden als een gedraging van de vennootschap? Een voorbeeld: vennootschap B is als bemiddelaar actief. B failleert op enig moment waardoor verzekeraar X schade lijdt. C, de voormalig bestuurder van B start nadien een nieuw assurantiekantoor en dit kantoor, D, koopt na enige tijd een portefeuille van een derde. D doet een verzoek tot overvoer bij verzekeraar X. Deze doet onderzoek en werpt aan D tegen dat hij met hem liever geen samenwerking(sovereenkomst) zal aangaan en niet zal meewerken aan het verzoek tot overvoer. De reden hiervoor is dat C in het verleden betrokken is geweest bij het faillissement van B waardoor verzekeraar X is benadeeld. Verzekeraar X beroept zich erop dat hij een gegrond bezwaar heeft en stelt dat van een goede werkrelatie tussen X en D geen sprake zal kunnen zijn.

Kan NN zich de gegronde bezwaren van Delta Lloyd als gevolg van de fusie toe-eigenen?

Los van de vraag of hier daadwerkelijk sprake is van een ‘gegrond bezwaar’ lijkt mij dat de verzekeraar er mee geconfronteerd kan worden dat D niet als ‘de bemiddelaar’ in de zin van artikel 4:103 Wft kan worden aangemerkt. Het nieuwe kantoor van C is immers zowel feitelijk als juridisch een ander kantoor dan het oude kantoor van C. Wel zou de verzekeraar zich er mijns inziens op kunnen beroepen dat ‘door de bemiddelaar heen gekeken dient te worden’. Indien C eerst actief was als dagelijks beleidsbepaler of medebeleidsbepaler bij B en nu wederom bij diens nieuwe kantoor D, zou ook die laatste aangemerkt kunnen worden als de bemiddelaar in de zin van artikel 4:103 Wft.

Wie is de verzekeraar?

Een derde aspect betreft de vraag wie de verzekeraar is. In het huidige tijdsgewricht waarin binnen de verzekeringsmarkt een grote consolidatieslag wordt gemaakt, blijven er immers nog maar weinig verzekeraars over. Als een bemiddelaar in het verleden een geschil had met Delta Lloyd, maar een goede relatie met NN, kan NN dit geschil dan op zijn beurt aan de bemiddelaar tegenwerpen? Anders gezegd: kan NN zich de gegronde bezwaren van Delta Lloyd als gevolg van de fusie toe-eigenen en wordt hij daarmee ‘de verzekeraar’ in de zin van artikel 4:103 lid 4 Wft? De bemiddelaar die hiermee wordt geconfronteerd, kan mijns inziens dan een beroep doen op het vangnet van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW). Daartoe zal de bemiddelaar moeten aantonen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraar zijn medewerking onthoudt aan het verzoek tot overvoer. De bemiddelaar zou dan bijvoorbeeld kunnen aanvoeren dat de verzekeraar misbruik van haar positie maakt door feitelijk een oneigenlijk bezwaar op te werpen.

Zorgvuldige onderbouwing

Kortom: voor de bemiddelaar die wordt geconfronteerd met een weigering geldt dat het kan lonen om die weigering kritisch te benaderen. Op verzekeraars rust de taak om een voorgenomen weigering van een verzoek tot overvoer van een portefeuille grondig en zorgvuldig te onderbouwen, juist omdat de open norm in artikel 4:103 Wft ruimte biedt voor discussie. Vanzelfsprekend zijn er meer knelpunten die zich bij de overdracht van een portefeuille kunnen voordoen. Bijvoorbeeld als de verzekeraar nadere eisen stelt waaraan voldaan moet zijn om de overvoer te bewerkstelligen. Of als de verzekeraar de overnemende partij na de overvoer nog confronteert met claims uit het verleden. Aan deze knelpunten zal ik in een vervolgartikel aandacht besteden.

Reageer op dit artikel