nieuws

De waarschuwingsplicht van een adviserende advocaat

Branche

Een advocaat procedeert niet alleen, maar adviseert ook. Het is van groot belang dat een advocaat bij advisering over een door de cliënt te nemen beslissing de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Daartoe is de advocaat op grond van zijn zorgvuldigheidsplicht gehouden. Op 29 mei 2015 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat in het kader van onzorgvuldige advisering. De Hoge Raad heeft daarbij een aantal factoren geformuleerd, waaraan betekenis kan toekomen bij de beoordeling voor welk risico een advocaat zijn cliënt redelijkerwijs dient te waarschuwen.

De waarschuwingsplicht van een adviserende advocaat

In deze zaak had een bestuurder van een failliete BV zijn advocaat aansprakelijk gesteld vanwege (beweerdelijk) onjuiste advisering. De bestuurder en indirect bestuurder hadden de advocaat om advies gevraagd inzake de beslissing om het eigen faillissement van de onderneming aan te vragen, waarop de advocaat dit traject heeft begeleid. Voorafgaand aan het faillissement had de bestuurder kennelijk enkele crediteuren betaald. Deze selectieve betalingen waren volgens de curator onrechtmatig en hij hield de bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor het nadeel dat de boedel hierdoor had geleden.

In casu wordt door verweerders een verklaring voor recht gevorderd dat de advocaat en zijn kantoor aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van het onjuist adviseren, althans niet waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de selectieve betalingen. De advocaat had kennelijk geadviseerd dat er “geen bezwaar” bestond tegen zulke betalingen, behalve ten aanzien van één crediteur, met wie een concernverhouding bestond.

Het hof heeft geoordeeld dat de advocaat zijn cliënt had moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan selectieve betalingen in het zicht van het eigen faillissement, wegens daarover in rechtspraak en literatuur bestaande onzekerheid. “Een redelijk handelend en bekwaam advocaat had alsdan voor de zekere weg moeten kiezen en zijn cliënt voor dit risico moeten waarschuwen”, aldus het hof. Het hof heeft daarbij nader verwezen naar twee arresten van de Hoge Raad (zie HR 2 april 1982, NJ 1983/367 en HR 29 november 1991, NJ 1992/808).

In cassatie klaagt de advocaat dat deze maatstaf niet geldt voor situaties van advisering. Daarvoor zou als maatstaf gelden of de advocaat in redelijkheid tot zijn advies heeft kunnen komen. Een marginale toets dus. Volgens de advocaat brengt het feit dat er in de literatuur verschillende standpunten bestaan en er lagere jurisprudentie van verschillende zin is, terwijl de Hoge Raad nog geen oordeel heeft geveld, niet met zich dat het achterwege laten van een waarschuwing daarvoor als een beroepsfout kwalificeert.

De Hoge Raad: maatstaf voor adviessituaties

De Hoge Raad stelt de standaardnorm voorop: uitgangspunt is dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (r.o. 3.4.1). Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat de arresten uit 1982 en 1991 inderdaad betrekking hebben op procesvoering (r.o. 3.4.2). Voor procesvoering geldt het uitgangspunt dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Ten aanzien van adviessituaties overweegt de Hoge Raad:

Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de hiervoor in 3.4.1 genoemde zorgvuldigheidsplicht mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564, NJ 2007/92). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.

Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof de bovenstaande maatstaf niet miskend. Het hof heeft volgens de Hoge Raad “vastgesteld dat in de rechtspraak en literatuur ten tijde van de advisering door B uiteenlopend werd gedacht over de rechtmatigheid van het doen van selectieve betalingen (aan andere schuldeisers dan groepsmaatschappijen) in het zicht van het eigen faillissement. Het middel bestrijdt dat niet. Door te oordelen dat B bij die stand van zaken Gerhardus c.s. had moeten wijzen op de mogelijkheid dat de curator in het op handen zijnde faillissement van Wabru hen als (indirect) bestuurder aansprakelijk zou houden voor de voorgenomen betaling van enkele crediteuren, en dat hij door dit na te laten niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het heeft zijn oordeel bovendien voldoende gemotiveerd”(r.o. 3.5). De Hoge Raad verwerpt aldus het cassatieberoep.

Conclusie

De Hoge Raad heeft nadere invulling gegeven aan de zorgvuldigheidsnorm voor adviserende advocaten. De Hoge Raad heeft daarbij nadrukkelijk handvatten gevormd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of een cliënt op een risico gewezen moet worden. Dit kan er onder omstandigheden toe leiden dat een adviserende advocaat moet wijzen op risico’s die voortkomen uit onzekerheid over een onderwerp in de literatuur en jurisprudentie.

Door: Imke Hofmans

Reageer op dit artikel

Gerelateerde tags

Lees voordat u gaat reageren de spelregels

Reageren kan op twee manieren.

Meld uzelf als gebruiker aan, uw naam verschijnt dan automatisch bij de reacties.

Of vink de optie gast aan en reageer onder eigen naam of een schuilnaam. Inlog en wachtwoord zijn dan niet nodig. Het kan maximaal 1 minuut duren voordat uw reactie zichtbaar wordt.

Een e-mailadres wordt altijd gevraagd maar nooit getoond.