nieuws

Reserve-overdracht aan buitenlandse verzekeraars heeft haken en

Archief

ogen

door mr H.M. Kappelle
Sinds de inwerkingtreding van de meest recente wijzigingen in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) begin juli van dit jaar, is het onder voorwaarden mogelijk om pensioenen onder te brengen bij een verzekeraar die gevestigd is in een van de ander EU-lidstaten. Zowel op fiscaal terrein als bij pensioenen die niet zijn ondergebracht bij een professionele verzekeraar, (b)lijkt dit nog niet zo simpel te zijn.
Afkoop?
Afkoop is, zoals bekend, sinds de meest recente wijzigingen van de PSW nog slechts in een zeer beperkt aantal gevallen mogelijk. Blijkens de tekst van de PSW en de daarbij behorende ‘Regelen’ wordt overdracht van pensioenverplichtingen aan een andere pensioenuitvoerder door de wetgever als afkoop beschouwd.
Naar mijn mening behoeft dit in lang niet alle gevallen zo te zijn. Indien de reserve-overdracht de vorm wordt gegeven van een zogenaamde debiteurswisseling, blijft de civieljuridische pensioenovereenkomst in stand. Bij een debiteurswisseling wijzigt slechts degene bij wie de pensioengerechtigde zijn pensioenaanspraken te gelde kan maken; de overeenkomst op zich verandert niet. Aangezien een kenmerk van afkoop is dat de pensioenovereenkomst teniet gaat doordat een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd (de afkoopsom), is er mijns inziens bij een reserve-overdracht via een debiteurswisseling geen sprake van afkoop.
De PSW houdt zich echter niet met dergelijke juridische spitsvondigheden bezig en stelt dat een van de situaties waarin afkoop mogelijk is, de situatie is waarin de afkoopsom wordt aangewend om bij een andere professionele verzekeraar of pensioenfonds een pensioen of aanspraak op pensioen te kopen. Onder een professionele verzekeraar of pensioenfonds worden verstaan: – een instelling waarop de Verzekeringskamer toezicht houdt; – een instelling die door de minister van sociale zaken en werkgelegenheid is aangewezen; – een buitenlandse verzekeraar die heeft genotificeerd bij de Verzekeringskamer.
Deze laatste categorie toegelaten verzekeraars is een uitvloeisel van de op 1 juli 1994 van kracht geworden 3e EU-levenrichtlijn. Zoals door Kalkman in AM 94/14 zeer helder is beschreven, heft overdracht aan een buitenlandse verzekeraar, die hier genotificeerd heeft, het afkoopverbod van de PSW niet op.
Afkoop en grootaandeelhouder
Het afkoopverbod geldt ook voor de pensioentoezegging aan de grootaandeelhouder. De grootaandeelhouder is alleen maar uitgezonderd van de verplichting om zijn pensioen onder te brengen bij een professionele verzekeraar. Alle overige bepalingen van de PSW zijn onverkort op de uitvoering van de pensioentoezegging aan hem van toepassing. Pensioen kan op basis van de PSW slechts worden afgekocht in de gevallen die in de wet of de daarbij behorende beschikkingen en besluiten zijn opgenomen. Dispensatie van het afkoopverbod in individuele gevallen is niet mogelijk. Naast de in de PSW genoemde gevallen zijn de gevallen waarin en de omstandigheden waaronder pensioen kan worden afgekocht, opgenomen in het “Besluit van gevallen waarin afkoop van pensioen of een aanspraak op pensioen mogelijk is”.
Nu de grootaandeelhouder in eerste instantie niet verplicht is zijn pensioen onder te brengen bij een professionele verzekeraar, is het logisch dat hij in geval van reserve-overdracht ook niet beperkt is tot de professionele verzekeraar.
Op grond van artikel 4 van het hiervoor genoemde besluit is dat ook zo. Indien de grootaandeelhouder zijn ‘afkoopsom’ gebruikt om een pensioen aan te kopen bij een van de vennootschappen die genoemd worden in het “Besluit vaststelling regels en voorwaarden voor pensioentoezeggingen aan direct en indirect grootaandeelhouders”, is er geen sprake van een verboden afkoop. Op het eerste gezicht lijkt er dus geen centje pijn: de grootaandeelhouder kan naar hartelust overdragen aan zijn houdstermaatschappij of zijn pensioen-BV.
Er is in de markt echter sprake van enige onrust. Het lijkt er volgens sommigen op dat de bepalingen van dit besluit de grootaandeelhouder juist beperken in zijn mogelijkheden tot reserve-overdracht. Volgens het “Besluit van gevallen waarin afkoop van pensioen of een aanspraak op pensioen mogelijk is”, mag het pensioen van een grootaandeelhouder worden afgekocht indien de afkoop ertoe strekt om het de rechthebbende mogelijk te maken om onder aanwending van de afkoopsom een pensioen te verwerven bij de vennootschappen die in het “Besluit vaststelling regels en voorwaarden voor pensioentoezeggingen aan direct en indirect grootaandeelhouders” omschreven zijn.
Op grond van het besluit komen hiervoor slechts in aanmerking: de werk-BV, de houdstermaatschappij of een in Nederland gevestigde vennootschap die uitsluitende de uitvoering van de pensioentoezegging tot doel heeft. Rechtstreekse overdracht aan een buitenlandse verzekeraar, die hier genotificeerd heeft, lijkt op basis van genoemde besluiten op het eerste gezicht dus niet mogelijk. De grootaandeelhouder die zijn, in eigen beheer gehouden of bij zijn pensioen-BV ondergebrachte, pensioen naar een buitenlandse verzekeraar met notificatie in Nederland wil overdragen, zou een omweggetje moeten maken door eerst over te dragen aan een in Nederland gevestigde verzekeraar en vervolgens de stap naar het buitenland te maken.
Zou dat nou echt de bedoeling zijn? Ik kan het mij nauwelijks voorstellen. Ik houd het er maar op, dat de afkoopmogelijkheden die de grootaandeelhouder op basis van de afkoopbeschikking heeft, aanvullend zijn op de uit de PSW en ‘Regelen’ zelf voortspruitende mogelijkheden om over te dragen aan een professionele verzekeraar. Gezien de verwarring die hierover naar mijn waarneming in verzekeringsland bestaat, is nadere toelichting van het ministerie van sociale zaken en werkgelegenheid wellicht op zijn plaats.
Fiscaal
Een ander probleem waarmee de pensioengerechtigde, grootaandeelhouder of niet, wordt geconfronteerd die wil overdragen naar een buitenlandse verzekeraar met notificatie in Nederland, is de houding van de fiscus in deze gevallen.
Ook de fiscus ziet het overdragen van pensioenreserves als afkoop. In beginsel is hierover in de ogen van de belastingdienst dus belasting verschuldigd. De overdragende instantie moet dan ook loonbelasting inhouden. Die inhouding mag zij slechts achterwege laten indien de fiscus hiervoor een beschikking heeft afgegeven.
De staatssecretaris heeft in een resolutie uit 1989 regels vastgesteld op grond waarvan overdracht van pensioenreserves onbelast kan geschieden. Een van de voorwaarden die de staatssecretaris in deze resolutie stelt is, dat de pensioenreserve rechtstreeks wordt overgedragen aan een in Nederland gevestigde professionele verzekeraar of pensioenfonds. In 1989 was dat ook een logische voorwaarde omdat buitenlandse verzekeraars toen nog niet op de Nederlandse markt mochten opereren.
Het blijkt in de praktijk echter dat de fiscus met een beroep op deze – in mijn ogen door de actualiteit achterhaalde – resolutie weigert, om een beschikking af te geven waardoor pensioenkapitaal zonder inhoudingen kan worden overgedragen aan een buitenlandse verzekeraar die in ons land heeft genotificeerd. Naar het oordeel van de fiscus geniet de pensioengerechtigde in dat geval een met 45% belaste afkoopsom.
Door deze houding van de belastingdienst is het vrije verkeer van diensten binnen de EU, in ieder geval op dit gebied, een wassen neus. Naar mijn mening vindt het standpunt van de belastingdienst in dezen geen enkele steun in de wet. Niet alleen is de genoemde resolutie in de vakpers en door de Hoge Raad meerdere malen gekraakt, maar ook wanneer sprake zou zijn van een afkoop, dan nog is belastingheffing niet op zijn plaats. De pensioengerechtigde krijgt, mits de overdracht rechtstreeks van de oude naar de nieuwe pensioenuitvoerder plaatsvindt, de ‘afkoopsom’ namelijk in de vorm van een nieuw recht op een periodieke uitkering, zodat de stamrechtvrijstelling van artikel 11, eerste lid, onderdeel d van de Wet op de loonbelasting 1964 van toepassing is. Dit is uitdrukkelijk door de Hoge Raad uitgemaakt in het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/15. De in het kader van Brede Herwaardering II voorgestelde reparatie op dit punt is nog niet in werking getreden, zodat de houding van de belastingdienst naar mijn mening in strijd is met wet en jurisprudentie.
in Amsterdam.

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels

Reageren kan op twee manieren.

Meld uzelf als gebruiker aan, uw naam verschijnt dan automatisch bij de reacties.

Of vink de optie gast aan en reageer onder eigen naam of een schuilnaam. Inlog en wachtwoord zijn dan niet nodig. Het kan maximaal 1 minuut duren voordat uw reactie zichtbaar wordt.

Een e-mailadres wordt altijd gevraagd maar nooit getoond.