nieuws

De directeur-grootaandeelhouder en de dekking van zijn arbeidsongeschiktheidsrisico

Archief

door mr G.A. van Hunen

Rechterlijke uitspraken in het midden van de jaren tachtig hebben de directeur grootaandeelhouder gedwongen zijn arbeidsongeschiktheidsrisico (veelal in samenwerking met zijn vennootschap) zelf te ondervangen. De fiscale wetgeving liet hem daarbij weinig speelruimte. Door de invoering van Brede Herwaardering II op 1 januari 1995 en de daaruit voortvloeiende wijzigingen in de belastingwetten is het mogelijk dat de directeur grootaandeelhouder creatiever te werk kan gaan dan voorheen bij het verzekeren van zijn arbeidsongeschiktheidsrisico.
In de fiscale wereld van alle dag neemt de directeur grootaandeelhouder (hierna: dga) van een vennootschap een nogal aparte positie in. Deze positie wordt met name verklaard door het feit dat de dga twee petten draagt, zoals zijn titel reeds doet vermoeden. Enerzijds draagt hij de pet van (veelal 100%-) aandeelhouder, anderzijds draagt hij de pet van directeur.
Hoewel een vennootschap een lichaam is dat rechtspersoonlijkheid bezit, dat wil zeggen eigen rechten en plichten kent, is het gezien de eerder geschetste dubbelrol van de dga voor de buitenwereld vaak moeilijk om de zelfstandigheid van de vennootschap te (h)erkennen. Is het immers niet zo dat zowel de absolute macht in de algemene vergadering van aandeelhouders, als de dagelijkse leiding van het bedrijf in handen is van één en de zelfde persoon?
Positie dga
Een treffend voorbeeld waarin de hierboven genoemde spanning tot uitdrukking komt, is de beantwoording van de vraag of de dga onder de loonheffing (= inhouding van loonbelasting en premies volksverzekeringen) en de heffing van premies werknemersverzekeringen valt. Ter beantwoording van deze vraag is in de diverse wetten aansluiting gezocht bij het begrip dienstbetrekking. Een belangrijke voorwaarde voor de aanwezigheid van een dienstbetrekking is dat er een gezagsverhouding is tussen partijen. Is er geen gezagsverhouding dan ook geen dienstbetrekking.
Verdedigd kan worden dat de aanwijzingen en de opdrachten die typerend zijn voor een dienstbetrekking in de situatie van de dga eigenlijk worden gegeven door dezelfde persoon als degene die de aanwijzingen en opdrachten uitvoert en dat in zodanige situatie onmogelijk kan worden gesproken van een gezagsverhouding. Aan de andere kant kan op de grond van de strikte letter van de wet, waarin de zelfstandige positie van vennootschappen uitdrukkelijk is neergelegd, worden verdedigd dat de vennootschap als werkgever wel degelijk in staat moet kunnen worden geacht aanwijzingen en dergelijke te geven, onverminderd de feitelijke invulling van de posities binnen de vennootschap.
Het zal geen verbazing wekken dat de vraag of een dga in dienstbetrekking is bij zijn vennootschap tot aan de hoogste rechterlijke instantie is uitgevochten. In het midden van de jaren tachtig heeft de Centrale Raad van Beroep (de hoogste rechterlijke instantie op het gebied van de werknemersverzekeringen) bepaald dat op de dga geen gezagsverhouding van toepassing is, zodat hij mitsdien niet in dienstbetrekking is bij zijn vennootschap en derhalve niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De Hoge Raad, oordelend over de loonheffing, is echter tot op heden nog steeds van oordeel dat de dga wèl bij zijn vennootschap in dienstbetrekking is. Afwijkende rechterlijke opvattingen inzake de uitleg van gelijke terminologie derhalve.
Verzekering arbeidsongeschiktheid
De uitspraak van de Centrale Raad had tot gevolg dat de dga’s niet langer welkom waren bij het instituut van de WAO en derhalve op zoek moesten naar alternatieve methoden om de financiële gevolgen van een eventuele arbeidsongeschiktheid (hierna: ao) af te dekken.
Bij de afweging van de te kiezen route speelden hierbij twee overwegingen een hoofdrol. Ten eerste wilde de dga veelal niet uit eigen middelen de premies voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: aov) betalen. Ten tweede was er op grond van bepalingen in de Wet op de Vermogensbelasting geen animo bij de dga de uitkeringen van een aov privé te ontvangen. Wanneer de uitkeringen hun grond hebben in een privé-verzekering, zouden ze belast worden met vermogensbelasting.
In de praktijk hebben veel dga’s en hun adviseurs de beide overwegingen ondervangen door in de pensioenbrief van de dga een aanspraak op een zogenaamd arbeidsongeschiktheidspensioen op te nemen. De vennootschap kon zodoende het risico extern verzekeren, terwijl de premies aftrekbaar waren van de winst; de dga genoot zijn eventuele ao-pensioen vrij van vermogensbelasting aangezien voor pensioenen ruime vrijstellingen gelden.
Brede Herwaardering II
Zoals bekend heeft Brede Herwaardering II veel stof doen opwaaien en veel pennen in beweging gezet, getuige onder meer de bijdragen van mr. H.M. Kappelle in dit blad. De aandacht heeft zich daarbij gericht op de inkomsten- en vennootschapsbelasting en met name op het bestaansrecht van de pensioen-BV. Minder aandacht was tot op heden weggelegd voor de veranderingen in de vermogensbelasting. Wellicht dat de hoogte van het tarief van deze belastingsoort hieraan debet is, hoewel de fiscale emigratie naar België anders doet vermoeden.
Brede Herwaardering II heeft bewerkstelligd dat er met ingang van 1 januari 1995 in de vermogensbelasting een ruimere vrijstelling geldt voor periodieke uitkeringen. Dit heeft derhalve ook betrekking op ao-uitkeringen. Die zijn in beginsel voortaan vrij van vermogensbelasting.
Alternatief
Nu het niet langer noodzakelijk is het pensioen-etiket op de aov te plakken, kan worden gezocht naar alternatieven om het ao-risico van de dga af te dekken. Een mogelijke variant daarbij kan wellicht de volgende zijn. De dga sluit privé een aov en betaalt zelf de premies aan de verzekeraar. Deze premies zijn bij hem aftrekbaar voor de inkomstenbelasting tegen maximaal 60%. De vennootschap kan vervolgens de premies voor de aov indirect voor zijn rekening nemen door middel van het toekennen van een salarisverhoging aan de dga. Deze salarisverhoging is bij de vennootschap een bedrijfslast en komt derhalve ten laste van het resultaat. Per saldo lijkt deze variant niet erg spectaculair. Bij nadere beschouwing valt echter op dat door de salarisverhoging de pensioengrondslag (salaris minus AOW-franchise) is verhoogd. Zodoende krijgt de dga hogere pensioenaanspraken, waardoor ook eventueel afgesloten pensioenverzekeringen moeten worden aangepast.
Indien de pensioenaanspraken niet of slechts gedeeltelijk zijn verzekerd ontstaan ruimere mogelijkheden voor de pensioenreserve in eigen beheer.
In dit verband dient opgemerkt te worden, dat sinds 1 januari 1995 de opbouw van de pensioenreserve in eigen beheer dient te geschieden volgens de actuariële methode (bij bepaling hoogte van de premie wordt rekening gehouden met rente en sterftekansen) in plaats van de lineaire methode (steeds een zelfde premie). Omdat in de praktijk vrijwel altijd de lineaire methode werd toegepast, is hiervoor een overgangsmaatregel ingevoerd. Deze overgangsmaatregel bepaalt dat weer premie mag worden gedoteerd op het moment dat de per 31 december 1994 lineair opgebouwde pensioenreserve wordt overtroffen door de pensioenreserve zoals deze geweest zou zijn bij een actuariële opbouw vanaf het begin. Een salarisverhoging en daaruit voortvloeiende verhoging van de pensioengrondslag brengt het moment snller in beeld waarop weer aan de reserve kan worden toegevoegd.
Conclusie
Door de invoering van Brede Herwaardering II zijn tevens veranderingen doorgevoerd op het gebied van de vermogensbelasting. De noodzaak om de dekking van het arbeidsongeschiktheidsrisico onder te brengen in de pensioentoezegging is vervallen. Alternatieve methoden om dit risico financieel af te dekken kunnen worden onderzocht. In deze bijdrage is een voorbeeld van een mogelijk alternatief voor de huidige praktijk aangegeven, dat er wellicht toe kan leiden dat extra verzekeringen worden afgesloten.
Mr Gerard A. van Hunen is werkzaam bij Coopers & Lybrand Belastingadviseurs sectie Pensioenen en Levensverzekeringen

Reageer op dit artikel
Lees voordat u gaat reageren de spelregels

Reageren kan op twee manieren.

Meld uzelf als gebruiker aan, uw naam verschijnt dan automatisch bij de reacties.

Of vink de optie gast aan en reageer onder eigen naam of een schuilnaam. Inlog en wachtwoord zijn dan niet nodig. Het kan maximaal 1 minuut duren voordat uw reactie zichtbaar wordt.

Een e-mailadres wordt altijd gevraagd maar nooit getoond.